4.2.1.4.4 Nieuwe zekerheden voor vers krediet

Het vierde geval dat besproken wordt betreft zekerheden voor vers krediet. Het geval vormt sterke verwantschap met het volgende geval van herstructureringen (§ 4.2.1.4.5), in welk kader ook regelmatig nieuwe zekerheden tegen nieuw krediet worden verstrekt. Het geval van herstructureringen ziet echter op de fase waarin het voor alle betrokkenen duidelijk is dat het voortbestaan van de rechtspersoon op het spel staat en er dringend gereorganiseerd moet worden en hier pogingen toe ondernomen worden. Het onderhavige geval betreft de financiering buiten een dergelijke poging tot reorganisatie en herstructurering. Erkend wordt dat de gevallen niet altijd eenduidig van elkaar te scheiden zijn.

Het arrest Van Dooren q.q./ABN AMRO II1 maakt duidelijk dat de Hoge Raad een strikte interpretatie van het criterium 'benadeling' voorstaat. Het verstrekken van zekerheden door een schuldenaar aan de bank leidt in faillissement van de schuldenaar in principe tot benadeling van de schuldeisers, tenzij de bank de zekerheden niet hoeft aan te spreken. Een gevolg hiervan is dat alle aandacht gericht is op de vraag wanneer de bank bij het verstrekken van krediet tegen het verkrijgen van zekerheden wetenschap van benadeling heeft.

Hierboven is reeds kort de kritiek van Verdaas op het arrest weergegeven.2 Hij stelt, kort gezegd, dat de benadeling in het geval berecht in Van Dooren q.q./ABN AMRO II niet door de krediet- en zekerheidverstrekking is veroorzaakt, maar door de daaropvolgende betalingen verricht door de schuldenaar. Verdaas meent daarbij dat de Hoge Raad ten onrechte en zonder motivering de zekerheidsverstrekking tegen het nieuwe krediet en de daaropvolgende aanwending door de schuldenaar als één benadelende rechtshandeling kwalificeert.3 Volgens Verdaas bestaat `onvoldoende connexiteit' tussen deze handelingen, en dient in het algemeen alleen ruimte te zijn voor vernietiging op grond van de pauliana indien de wederpartij door de gewraakte handeling bevoordeeld is of de bevoordeling van derden aan hem kan worden 'toegerekend'. In de onderbouwing van zijn betoog stelt Verdaas zich echter nog op een enigszins andersluidend standpunt. Hij stelt:

Nu kan men wel 'ergens de hand in hebben', zonder dat men voordeel van een bepaalde handeling heeft. Zoals in de vorige paragraaf ten aanzien van arm's length sales reeds is gememoreerd, is het bestaan van voordeel aan de zijde van de wederpartij geen vereiste voor het inroepen van de pauliana.

Een aanhoudende onduidelijkheid in de arresten Van Dooren q.q./ABN AMRO I, II en III is in hoeverre daadwerkelijk een verhoging van het krediet had plaatsgevonden. Verdaas spreekt van 'vers krediet'5 terwijl onduidelijk is in hoeverre daar in het geval van Van Dooren q.q./ABN AMRO sprake van was en voor welke vorderingen nu precies de zekerheden waren gevestigd.6 Indien een bank voor oude schulden zekerheid wenst en tegelijkertijd tevens (daadwerkelijk) nieuw krediet wenst te verstrekken, dan doet de bank er goed aan de te verkrijgen zekerheden in tweeën te knippen. Met een beroep op artikel 26 (voormalig artikel 20) Algemene Bankvoorwaarden7 zal zij voor het oude verstrekte krediet zekerheden kunnen bedingen, welke dan nog slechts op grond van artikel 47 Fw aantastbaar zijn.8 Voor het nieuwe krediet zal zij dan een tweede zekerheidsrecht vestigen. De beoordeling van de vestiging van het tweede zekerheidsrecht wordt dan ook niet vertroebeld door de vraag in hoeverre het zekerheidsrecht ook tot zekerheid voor oud krediet strekt. Als men nu de casus neemt waarbij een bank zonder openstaande ongedekte vorderingen nieuw krediet verschaft tegen nieuwe zekerheden, blijft de vraag hoe de wetenschap van benadeling ingevuld moet worden wil deze voldoende zijn voor het inroepen van de pauliana.

Een succesvolle pauliana-actie heeft hier zeer ingrijpende gevolgen voor de bank. Men dient hier de situatie van de bank zonder de paulianeuze transactie te vergelijken met de situatie zoals deze is na het inroepen van de pauliana. De bank verstrekt geld tegen zekerheid. Zij stopt dus iets in de onderneming van de schuldenaar waartegenover zij zekerheidsrechten verkrijgt. Indien men de situatie van de bank voor en na de paulianeuze transactie vergelijkt, pakt deze zeer negatief uit voor de bank. Zij zal in de regel haar volledige prestatie kwijt zijn.

Ik meen dat de kritiek van Verdaas wel een pijnpunt blootlegt, maar onjuist is ingepast in het Nederlandse recht. De oplossing dient niet gevonden te worden in de benadeling, en het benadelingsvereiste. De oplossing dient gevonden te worden in de invulling van de wetenschap van benadeling.9 Een aantal omstandigheden rechtvaardigt dat hier zware eisen aan de wetenschap van benadeling worden gesteld, welke dan voornamelijk betrekking hebben op de voorzienbaarheid van een faillissement van de schuldenaar.

In de eerste plaats kan genoemd worden de omstandigheid dat sprake is van een arm's length transactie die op zich niet meteen voordeel voor de bank oplevert buiten de gebruikelijke marktvergoeding van rente. Anders dan het geval is bij rechtshandelingen met een discrepantie tussen de waarde van de prestaties over en weer en de rechtshandelingen die een incongruente voldoening vormen, is er op zich niets verdachts of ongewoons aan het verstrekken van krediet tegen het verkrijgen van zekerheden. Ten tweede kan de omstandigheid genoemd worden dat de benadeling middellijk plaatsvindt. Na het enkel verstrekken van het krediet en het vestigen van het zekerheidsrecht, is van benadeling nog geen sprake. Eerst moet het krediet nog aangewend worden om bepaalde schuldeisers te voldoen. In de derde plaats geldt dat het toepassen van de pauliana in deze gevallen tot zeer ingrijpende gevolgen voor de bank leidt. Deze verliest zijn zekerheidsrecht en behoudt slechts een concurrente vordering voor het bedrag dat hij aan de schuldenaar als krediet heeft verstrekt; veelal een waardeloze vordering dus.

Deze drie omstandigheden brengen m.i. met zich dat er zeer duidelijke tekenen van een naderend faillissement dienen te zijn. M.i. is er slechts ruimte voor vernietiging indien de bank vrijwel zeker wist of behoorde te weten dat een faillissement zou volgen. Slechts onder deze omstandigheid kan men oordelen dat het gerechtvaardigd is om de pauliana toe te passen. Ik meen dan ook dat het criterium zoals voorgestaan door Van den Heuvel te ruim is. Ten aanzien van het vernietigen van de verstrekking van zekerheden, schrijft Van den Heuvel dat van wetenschap van benadeling slechts sprake kan zijn indien de zekerheidsrechten worden gevestigd in de periode wanneer het faillissement of de betalingsonmacht van de schuldenaar is 'te verwachten'.10

Nog los van de precieze invulling van de mate waarin het faillissement van de schuldenaar voor de bank (en de schuldenaar) te voorzien moet zijn geweest, rust er volgens de Hoge Raad in HR Van Dooren q.q./ABN AMRO III een onderzoeksplicht op de bank naar de financiële toestand van de schuldenaar. De Hoge Raad oordeelde als volgt:

De bank kan dus niet het hoofd in het zand steken en er dan van uitgaan dat zij tegen een latere curator zal kunnen volstaan te stellen dat zij niet wist dat de situatie van de schuldenaar dermate slecht was dat het faillissement met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien was.

De voorgestelde invulling van de vereiste 'redelijke mate van waarschijnlijkheid dat het faillissement was te voorzien', namelijk dat er ruimte is voor vernietiging indien de bank vrijwel zeker wist of behoorde te weten dat een faillissement zou volgen, gaat minder ver dan de eis die Verdaas kennelijk wil stellen; dat er voor vernietiging slechts ruimte is indien de wederpartij door de handeling bevoordeeld is of de bevoordeling van derden aan hem kan worden toegerekend. Wel doet dit m.i. voldoende recht aan het eerdere argument van Verdaas dat vernietiging in deze gevallen slechts gerechtvaardigd is als die wederpartij de hand heeft gehad in de benadeling. Een bank die vrijwel zeker weet of behoort te weten dat een faillissement zal volgen en onder die omstandigheden nieuw krediet verschaft tegenover het verkrijgen van zekerheden, kan gezegd 'de hand in de benadeling hebben gehad'.