11.4.3 Moment van toetsing en achterstelling van de dividendvordering

§ 30 GmbHG beperkt niet de mogelijkheid van de aandeelhouders ex § 29 lid 2 GmbHG om tot winstuitkering te besluiten, maar behelst een verbod voor (de bestuurders van) de vennootschap om uitkeringen betaalbaar te stellen als vrije reserves ontbreken.1 Indien het besluit tot uitkering rechtsgeldig tot stand is gekomen, moet het bestuur de daarop volgende betaalbaarstelling alsnog aan § 30 GmbHG toetsen. Voor zover de voldoening van de geldige (uit de besluitvorming voortvloeiende) dividendverplichting het Stammkapital zou aantasten, zal het bestuur zich van de betaalbaarstelling moeten onthouden. Dit geldt ook als ten tijde van het nemen van het dividendbesluit het vermogen van de vennootschap de uitkering nog toeliet, echter ten tijde van de (beoogde) betaalbaarstelling de uitkeringsruimte door verliezen is verdampt.2 Hieruit volgt dat vorderingen van aandeelhouders uit hoofde van (nog niet betaalbaar gestelde) dividenden in faillissement worden achtergesteld bij de vorderingen van de overige crediteuren.3

In de Duitse juridische literatuur wordt aangeraden om op het moment van de daadwerkelijke uitkering een tussentijdse vermogensopstelling op te maken als er een lange periode ligt tussen het opmaken van de jaarrekening en de betaalbaarstelling van de uitkering, of als er aanleiding is om aan te nemen dat de vermogenspositie van de vennootschap sinds het opmaken van de jaarrekening ernstig is verslechterd. Één en ander mede met het oog op de mogelijke aansprakelijkheid van bestuurders vanwege de betaling.5