6.3 Grondslag voor de wettelijke gelijkstelling

In par. 1.2 is de vraagstelling bij dit onderzoek geformuleerd, namelijk of de statutaire bestuurder en de quasi-bestuurder wat betreft hun aansprakelijkheid een volledig gelijke positie innemen. De vraagstelling komt voort uit art. 2:138/248 lid 7 BW, waarin is bepaald dat voor de toepassing van dat artikel, dat handelt over bestuurdersaansprakelijkheid, met een statutaire bestuurder wordt gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder.1 Een vraag die ik in dat verband stelde is waarop de gelijkstelling is gestoeld. Hoewel daarover in de parlementaire geschiedenis inzake de genoemde bepalingen niets is te vinden, is het onderliggende uitgangspunt dat alle natuurlijke en rechtspersonen (in beginsel) aansprakelijk zijn voor hun eigen doen en laten. Vervolgens is de vraag naar de maatstaf voor de beoordeling van hun – in dit geval de quasi-bestuurders – doen en laten, in welk verband het gelijkheidsbeginsel relevant is. Gelijkstellen impliceert immers gelijk behandelen.

Over het gelijkheidsbeginsel heb ik opgemerkt dat het zich, voor zover hier relevant, richt tot de wetgever en daarmee tot de rechter. Dit beginsel houdt in dat gelijke gevallen in het recht op gelijke wijze dienen te worden behandeld. Steeds zal dan moeten worden onderzocht welke gevallen zodanig gelijk zijn, dat toepassing van dit beginsel aan de orde is. De beoordeling betreft dan ook primair de relevantie van de verschillen tussen die gevallen. De formele bestuurder en de quasi-bestuurder verschillen vanuit het oogpunt van Boek 2 BW alleen daarin, dat de eerste wel en de tweede niet in overeenstemming met Boek 2 BW en de statuten rechtsgeldig is benoemd.2

Als twee personen bestuurshandelingen verrichten, waarbij het enige verschil is dat de ene persoon wel en de andere niet in overeenstemming met Boek 2 BW en de statuten rechtsgeldig tot bestuurder van een rechtspersoon is benoemd, dan dient de vraag zich aan of aan dit verschil betekenis toekomt. De vraag is dan (onder meer) of beide, indien aansprakelijk gesteld, een beroep kunnen doen op toepassing van de ernstig verwijt-maatstaf. De wetgever heeft in het kader van (onder andere) art. 2:138/248 lid 7 BW die vraag beantwoord en gekozen voor een gelijkstelling. De primaire gedachte daarachter was destijds om misbruik van rechtspersonen te voorkomen. Misbruik bestaat (en bestond) in veel gevallen hierin, dat een stroman als formele bestuurder wordt aangesteld, maar de bestuursmacht materieel in handen ligt van een (in relatie tot de betrokken rechtspersoon) niet-zichtbare persoon. Het feit dat deze niet-zichtbare persoon niet tot lid van het statutaire bestuur is benoemd, dient aan zijn aansprakelijkheid in het kader van het leerstuk bestuurdersaansprakelijkheid niet in de weg te staan. Met andere woorden: aan dat verschil tussen beide personen (wel en niet benoemd tot formele bestuurder) dient vanuit een oogpunt van (potentiële) aansprakelijkheid geen relevantie toe te komen.3 Deze gevallen dienen wat betreft de vraag of de genoemde wettelijke regeling van toepassing is, gelijk te worden behandeld.

Daaruit volgt dat in relatie tot het leerstuk bestuurdersaansprakelijkheid onder het begrip bestuurder zowel de formele bestuurders vallen, als degenen die met hen gelijkgesteld worden. Degenen die (mede)verantwoordelijk zijn voor het falende bestuur kunnen daarvoor aansprakelijk worden gehouden: dat geldt voor formele bestuurders en voor bestuurders die niet als zodanig zijn benoemd. In mijn benadering is de mate waarin een persoon (niet zijnde een formele bestuurder) zelf bestuurt dan wel invloed op het bestuur uitoefent, bepalend voor de vraag of hij als quasi-bestuurder dient te worden aangemerkt.4 Het kenmerk van quasi-bestuurders in mijn benadering is dat zij beslissende invloed op het (te voeren) beleid uitoefenen, dit met de macht en wil om dat te doen, en bestuursdaden verrichten dan wel laten verrichten. Dat is een vaag criterium, en of daaraan wordt voldaan moet in rechte worden bepaald aan de hand van de feiten en omstandigheden van het concrete geval.5 Dit criterium geldt ten aanzien van alle categorieën quasi-bestuurders, dus zowel voor degenen die zich geheel eigenmachtig bestuurstaken toeëigenen als voor degenen die op basis van een overeenkomst met leidinggevende taken zijn belast of die op basis van met het formele bestuur gemaakte afspraken invloed op de bestuurstaak uitoefenen.

Van de mate van invloed op het bestuur moet worden onderscheiden de vraag op welke juridische basis die invloed wordt uitgeoefend. Hier spelen begrippen als intentie en (subjectieve) goede trouw een rol. Als een persoon zich toegang tot het huis van een ander verschaft door de ruit van een buitendeur in te slaan om vervolgens met enkele kostbare schilderijen naar buiten te lopen, maakt het verschil of we te maken hebben met een ordinaire inbreker die met zijn buit naar buiten loopt, of met een buurman die heeft geconstateerd dat er een gat zit in het dak van het huis, en die voor de aankomende storm de kostbaarheden van zijn buren in veiligheid wil brengen. In dezelfde zin zijn er verschillen tussen de aandeelhouder die ongeoorloofde druk op het bestuur uitoefent om zijn zin door te drukken, degene die gebruik maakt van een stroman in het kader van het plegen van strafbare feiten, de principaal die met de trustbestuurder afspraken maakt over de uitoefening van de bestuurstaak, en de filiaalleider die op grond van afspraken met het formele bestuur een groot deel van de bestuurstaken uitoefent. En als het gaat om een persoon die eigenmachtig bestuurstaken gaat verrichten dient zich evenzeer de vraag aan met welke bedoeling hij dat doet, en of hij al dan niet te goeder trouw handelt. Doet hij dat bijvoorbeeld om zichzelf of een bevriende relatie te bevoordelen, of is sprake van zaakwaarneming?6 Het zijn de verschillen tussen de hier genoemde voorbeelden die bij mij de vraag opriepen in hoeverre deze gevallen gelijk zouden dienen te worden behandeld.

Degene die optreedt als feitelijke bestuurder of als schaduwbestuurder maakt de keuze om dat te doen. Die keuze houdt in dat de betrokkene zich direct of indirect inlaat met het bestuur van de rechtspersoon (zijn invloed uitoefent). Voor de feitelijke bestuurder die te goeder trouw meent rechtsgeldig te zijn benoemd, maar wiens benoemingsbesluit gebreken blijkt te vertonen, geldt dat hij ervoor heeft gekozen zich in te laten met en verantwoordelijk te willen zijn voor het bestuur van de rechtspersoon. Het uiteindelijke effect van het optreden als quasi-bestuurder is, kort gezegd, dat er wordt bestuurd op de wijze die de betrokken persoon wil, of dat er specifieke handelingen door hem of overeenkomstig zijn wil worden verricht, dan wel dat hij in algemene zin meebeslist over het beleid van de rechtspersoon, denk aan een ExCo, waarbij het kan voorkomen dat hij tegen bepaalde beleidsbeslissingen heeft gestemd. Met het aanvaarden van de rol van quasi-bestuurder, of met het op zich nemen van die rol, moet deze persoon geacht worden ook het voor formele bestuurders geldende normenkader van Boek 2 BW te hebben aanvaard. Dat hij, primair wat betreft het leerstuk bestuurdersaansprakelijkheid, met formele bestuurders wordt gelijkgesteld, sluit goed aan op hoe hij zich gedraagt: als (directe dan wel indirecte) bestuurder. Kortom: bij de keuze die wordt gemaakt zijn de positieve, maar ook de negatieve gevolgen inbegrepen.