7.3.4.3 Nadere beschouwing

In hoofdstuk 5 is betoogd dat de vraag of schending van een persoonlijkheidsrecht in een concreet geval kan worden aangemerkt als een zodanig ernstige aantasting van de persoon dat zij recht geeft op vergoeding van immateriële schade dient te worden beantwoord aan de hand van toetsing van een aantal gezichtspunten, zoals de aard en het gewicht van het geschonden belang, de wijze waarop de schending plaatsvond en de ernst van de gevolgen van de schending.

Zoals gezegd worden de gevallen van schending van persoonlijkheidsrechten doorgaans niet gekenmerkt door de aanwezigheid van min of meer objectief vast te stellen gevolgen in de vorm van 'letsel' of iets dergelijks. Dat neemt niet weg dat bij de vaststelling van de omvang van het smartengeld ook hier, min of meer parallel aan de gevallen van lichamelijk en geestelijk letsel, primair het oog kan worden gericht op de aard van het geschonden belang. Aldus zou een zekere globale waardering kunnen worden gemaakt van verschillende soorten belangen, zoals eer, intimiteit, et cetera. De mate waarin de belangen worden geraakt wordt evenwel tevens in hoge mate bepaald door de wijze waarop de schending plaatsvindt, zodat ook voor die factor een plaats van betekenis is weggelegd. Op dit terrein is derhalve ook bij de vaststelling van de omvang van het smartengeld een 'multif actorbenadering' de meest aangewezen weg. Daarbij zullen de factoren die bepalend zijn voor de vraag of een recht op vergoeding op zijn plaats is doorgaans tevens bepalend zijn voor de omvang van die vergoeding.1 Dat daarbij ook aan de aard van de gedraging en aan de mate van schuld van de laedens betekenis toekomt is onvermijdelijk, maar vormt ook geen bezwaar. De aard van de onderhavige problematiek brengt nu eenmaal mee dat de ernst van de 'impact' in hoge mate wordt bepaald door de wijze van schending, terwijl andere bruikbare aanknopingspunten doorgaans ontbreken.2 Daarmee is niet gezegd dat hiermee het terrein van 'compensatie' van nadeel is verlaten en dat het 'dus' gaat om een boete. Om het in de woorden van het Amsterdamse hof3 uit te drukken:

Met name op het terrein van de schending van persoonlijkheidsrechten kan bij de vaststelling van de omvang van het smartengeld tevens betekenis toekomen aan de mate waarin andere sancties moeten worden geacht het nadeel reeds te hebben voorkomen of beperkt. Men denke aan een verbod of bevel, een verklaring voor recht dat een persoonlijkheidsrecht is geschonden,4 of een rectificatie. Het zal daarbij in sterke mate van de omstandigheden van het geval - waaronder met name de aard van de sanctie en van het geschonden belang5 - afhangen in hoeverre aannemelijk is dat (en in welke mate) de omvang van het nadeel door de oplegging van andere sancties is of wordt beïnvloed.6