14.2.4 “verwerving”

Eerder betoogde ik dat een biedplicht wegens acting in concert niet alleen ontstaat in geval van een verwerving in enge zin, waarmee ik doel op de verkrijging van de goederenrechtelijke aanspraak op het effect waaraan stemrecht is verbonden (§ 13.2.2). Dit betekent onder meer dat naar Nederlands recht een biedplicht al kan ontstaan bij het sluiten van een stemovereenkomst (zie § 13.2.3 voor andere varianten).

In het kader van de billijke prijs-regels kan het echter slechts om verwervingen in enge zin gaan. De billijke prijs-regels gaan namelijk uit van de gedachte dat voor de verwerving van de controle een premie is betaald. Deze premie wordt verdeeld onder alle aandeelhouders door de prijs die voor de verwerving van de controle is betaald, als billijke prijs voor te schrijven (art. 5:80a lid 2 Wft, zie nader § 14.3).1 In gevallen waarin geen verwerving van effecten heeft plaatsgevonden in de referentieperiode – zoals bij het sluiten van een stemovereenkomst (§ 13.2.2)2 – is de billijke prijs de gemiddelde beurskoers in het jaar voorafgaand aan de aankondiging van het bod (art. 5:80a lid 3 Wft jo art. 25 Bob Wft, zie nader § 14.3.6).

Onduidelijk is of het aangaan van een optieovereenkomst als een verwerving moet worden gezien naar Nederlands recht. Als dat niet zo is, dan zou de bieder of een partij met wie hij in onderling overleg handelt een dergelijke overeenkomst kunnen sluiten met als doel de daadwerkelijke verwerving geheel of gedeeltelijk (zie hierna) buiten de referentieperiode voor de billijke prijs te doen plaatsvinden. Dat lijkt mij niet wenselijk. In de meeste van de onderzochte landen worden opties ofwel als een verwerving gezien3 of is dit een geval waarin de toezichthouder de billijke prijs kan aanpassen (vgl. art. 5 lid 4 Overnamerichtlijn; zie ook § 14.3.4 hierna).4 Dat laatste is vermoedelijk ook de Nederlandse route, maar zeker is dat niet. De Schuitemazaak5, vooralsnog de enige keer dat de OK zich hoefde uit te spreken over de billijke prijs-regels, heeft in dit verband overigens een beperkte gidsfunctie. De casus was bijzonder en hier was ook niet de vraag of er in de referentieperiode een verwerving had plaatsgevonden, maar of in de transactie die in de referentieperiode plaatsvond alle relevante elementen waren meegenomen.

Een lastige kwestie is de zogenaamde indirecte verwerving van effecten in de doelvennootschap. Hierbij kan worden gedacht aan de verwerving van aandelen in een – doorgaans niet-beursgenoteerde – tussenholding.6 Materieel gezien is hier sprake van een verwerving in de zin van art. 5:80a Wft.7 Voor deze materiële benadering spreekt dat de controle ook indirect kan worden verworven (§ 7.5.3.3); het is dan logisch om dit door te trekken naar de billijke prijs-bepaling. Wel moet dan nog worden uitgemaakt hoe de billijke prijs bij een dergelijke indirecte verwerving moet worden bepaald (zie § 14.3.5).