5.9.3.2 Bestaande (niet ingeroepen) bankgarantie

323. Het is de voorts vraag of de stille cedent uit hoofde van zijn inningsbevoegdheid bevoegd is om de bankgarantie in te roepen. Het antwoord luidt eveneens ontkennend. De bankgarantie (het 'claimrecht') wordt niet als een afhankelijk recht of een nevenrecht aangemerkt. De derde die bevoegd is om de vordering jegens de principal te innen, is op grond daarvan niet bevoegd tot uitoefening van de bankgarantie.1 Hij kan hiertoe afzonderlijk bevoegd worden gemaakt krachtens volmachtverlening, tenzij het hoogstpersoonlijk karakter van de bankgarantie zich daartegen verzet.2 Ook de onderbewindstelling van de bankgarantie is naar mijn mening mogelijk. Het vestigen van een pandrecht en het leggen van een beslag op de bankgarantie waardoor de pandhouder dan wei de beslaglegger de bankgarantie kan uitoefenen, is niet mogelijk.3 Het is wei mogelijk om na verpanding of beslag de bankgarantie te executeren (art. 3:248 BW en art. 474bb lid 2 Rv). Voor de overdracht van de bankgarantie is echter de medewerking van de garantor vereist.4 Het beslag op de bankgarantie dient te worden gelegd ex art. 474bb lid 1 Rv, met betekening ex art. 47 4bb lid 3 Rv van het beslagexploit aan de garantor.

Voor de stille cessie gelden deze beperkingen niet, omdat de bankgarantie reeds uit eigen hoofde aan de stille cedent toekomt. Het verdient de voorkeur om de bankgarantie niet over te dragen aan de stille cessionaris, maar de stille cedent de bankgarantie in te laten roepen ten behoeve van de stille cessionaris. Aan lastgeving komt men dan niet toe, zodat ook geen strijd kan bestaan met een eventueel hoogstpersoonlijk karakter van de bankgarantie.