Hof Den Haag, 04-10-2016, nr. 200.195.449/01

zetelend te Den Haag,

geïntimeerde in het principaal appel,

verweerder in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,

hierna te noemen: de Belastingdienst,

advocaat: mr. A.L.M. de Graaf te Den Haag,

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,

hierna te noemen: Telindus,

advocaat: mr. M.J.J.M. Essers te Amsterdam.

Het geding

1. Bij exploot van 6 juli 2016 is KPN in hoger beroep gekomen tegen het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 9 juni 2016. In het exploot heeft zij acht grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en verzocht om behandeling als spoedappel. De Belastingdienst heeft bij memorie van antwoord op de grieven gereageerd. Telindus heeft bij memorie van antwoord tevens houdende akte tot incidenteel appel, met producties, eveneens op de grieven gereageerd en onder aanvoering van ongenummerde grieven voorwaardelijk incidenteel appel tegen het vonnis ingesteld. KPN en de Belastingdienst hebben ieder afzonderlijk bij memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appel, op de grieven van Telindus gereageerd. Telindus heeft voorts een akte tot herstel van een kennelijke verschrijving genomen. Partijen hebben de zaak op 9 september 2016 doen bepleiten door hun advocaten, de Belastingdienst mede door mr. B.J. Drijber, advocaat te Den Haag, die zich allen hebben bediend van aan het hof overgelegde pleitnotities. Ten slotte is arrest bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

Daarnaast bevat de Eigen verklaring – voor zover thans van belang – de navolgende bepalingen:

(…)

Bij brief van 2 december 2015 heeft de Belastingdienst aan KPN bericht dat haar inschrijving is aangemerkt als de economisch meest voordelige inschrijving en dat de Belastingdienst voornemens is de Opdracht aan KPN te gunnen.

Nadat Telindus naar aanleiding van de voorlopige gunningsbeslissing een kort geding aanhangig had gemaakt omdat volgens haar een of meerdere uitsluitingsgronden op KPN van toepassing is/zijn, heeft de Belastingdienst bij brief van 28 januari 2016 aan KPN bericht dat hij aanleiding ziet het gunningsvoornemen in te trekken met het oog op nader beraad. Telindus heeft hierop de door haar geëntameerde kortgedingprocedure ingetrokken.

Bij brief van 12 februari 2016 heeft de Belastingdienst naar aanleiding van het feit dat hij in voormelde kortgedingprocedure door Telindus is gewezen op een drietal op 23 juni 2015 door de Autoriteit Consument en Markt (ACM) aan KPN opgelegde boetebesluiten wegens – kort gezegd – schendingen van de krachtens de Telecommunicatiewet (Tw) aan KPN opgelegde transparantieverplichting en/of non-discriminatieverplichting, KPN bericht voornemens te zijn haar uit te sluiten “wegens het niet bij Eigen verklaring melden van het in de vier jaar voorafgaand aan de inschrijving begaan van ernstige fouten”. De Belastingdienst heeft KPN in de gelegenheid gesteld haar zienswijze te geven.

KPN heeft bij brief van 26 februari 2016 haar zienswijze op voormeld voornemen tot uitsluiting aan de Belastingdienst kenbaar gemaakt.

De Belastingdienst heeft bij brief van 31 maart 2016 aan KPN bericht dat haar zienswijze niet tot nieuwe inzichten heeft geleid en dat tot uitsluiting van KPN van de aanbesteding zal worden overgegaan.

De Belastingdienst heeft de opdracht inmiddels (na de voor KPN ongunstige beslissing van de voorzieningenrechter) definitief aan Telindus gegund.

3. KPN vorderde in eerste aanleg, samengevat weergegeven, primair de Belastingdienst te gebieden de opdracht te gunnen aan KPN, althans de Belastingdienst te verbieden de opdracht te gunnen aan Telindus of enig ander dan KPN. Subsidiair vorderde zij de Belastingdienst te verbieden KPN uit te sluiten van de aanbesteding, alsmede de Belastingdienst te verbieden de opdracht aan Telindus of enig ander dan KPN te gunnen en de Belastingdienst te gebieden over te gaan tot herbeoordeling van de ontvangen inschrijvingen, althans tot het uitvoeren van een proportionaliteitstoets terzake van toepassing van de in artikel 2.87 lid 1 sub c AW en/of artikel 2.87 lid 1 sub e AW opgenomen uitsluitingsgronden. Tot slot vorderde zij oplegging van een dwangsom en veroordeling van de Belastingdienst in de kosten van het geding.

4. Telindus vorderde in eerste aanleg als tussenkomende partij, samengevat weergegeven, primair de Belastingdienst te gebieden de opdracht definitief aan haar te gunnen, voor zover hij nog tot definitieve gunning wenst over te gaan. Subsidiair vorderde Telindus, in geval een van de vorderingen van KPN zou worden toegewezen, de Belastingdienst te veroordelen de inschrijving van KPN aan een herbeoordeling te onderwerpen, zulks zowel primair als subsidiair met veroordeling van KPN in de proceskosten.

5. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van KPN afgewezen en haar in de kosten van het geding veroordeeld. Ook de vorderingen van Telindus zijn afgewezen en Telindus is voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Belastingdienst in de kosten veroordeeld, zij het dat die kosten op nihil zijn begroot.

6. KPN vordert in hoger beroep in het principaal appel de vernietiging van het bestreden vonnis. Voor het geval de opdracht inmiddels aan Telindus is gegund, vordert KPN primair een gebod aan de Belastingdienst om de tot stand gekomen overeenkomst ter zake de opdracht tegen een door het hof te bepalen datum op te zeggen, dan wel op enige andere wijze te (doen) eindigen en de Belastingdienst te gebieden de opdracht te gunnen aan KPN, voor zover de Belastingdienst de opdracht nog wenst te vergeven. Subsidiair vordert KPN voor dit geval een gebod aan de Belastingdienst om de tot stand gekomen overeenkomst ter zake de opdracht tegen een door het hof te bepalen datum op te zeggen, dan wel op enige andere wijze te (doen) eindigen en de Belastingdienst te gebieden tot herbeoordeling van de inschrijvingen over te gaan, althans tot het uitvoeren van een proportionaliteitstoets terzake van toepassing van de in artikel 2.87 lid 1 sub c AW en/of artikel 2.87 lid 1 sub e AW opgenomen uitsluitingsgronden. KPN vordert voorts oplegging van een dwangsom en veroordeling van de Belastingdienst in de kosten van het geding.

Voor het geval de opdracht nog niet aan Telindus is gegund, handhaaft KPN haar in eerste aanleg geformuleerde vorderingen.

7. Grief 1 in het principaal appel is gericht tegen een onderdeel van de feitenweergave. KPN voert aan dat de voorzieningenrechter heeft verwezen naar artikel 2.87, eerste lid sub c, Aw, terwijl in de brief van de Belastingdienst van 31 maart 2016 is verwezen naar artikel 2.87, eerste lid sub e Aw. Die grief is terecht voorgedragen, maar omdat uit niets blijkt dat deze verschrijving invloed heeft gehad op de beslissing van de voorzieningenrechter, heeft KPN bij die grief geen belang, zodat deze verder onbesproken blijft. Grief 2 is gericht tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat de vaststelling van de juistheid van de geconstateerde toepasselijkheid van een van de twee door de Belastingdienst aan zijn beslissing ten grondslag gelegde uitsluitingsgronden reeds tot de conclusie leidt dat KPN op goede gronden is uitgesloten. KPN voert aan dat deze overweging onjuist is omdat nog een proportionaliteitstoets moet worden uitgevoerd. Grief 3 komt op tegen overweging 5.3 van het bestreden vonnis, waarin de voorzieningenrechter heeft overwogen dat de Belastingdienst voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat KPN in de uitoefening van het beroep een ernstige fout heeft begaan. KPN weerspreekt dat op verschillende gronden. Ook de grieven 5 en 6 komen tegen dit oordeel, en tegen het in rechtsoverweging 5.4.1 neergelegde oordeel, op. Grief 4 is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de uitsluiting van KPN kan worden gestoeld op het feit dat KPN zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan het doen van een valse verklaring. Met grief 7 komt KPN op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel zich ertegen verzetten dat KPN een mogelijkheid wordt geboden om de gebreken in de Eigen verklaring te herstellen en dat deze beginselen eraan in de weg staan dat een proportionaliteitstoets ertoe zou kunnen leiden dat niet tot uitsluiting wordt overgegaan. Grief 8 richt zich tegen de uitgesproken kostenveroordeling.

8. In het voorwaardelijk incidenteel appel vordert Telindus, voor het geval het hof het vonnis van de voorzieningenrechter niet bekrachtigt, de gehele of gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis en primair een gebod aan de Belastingdienst om over te gaan tot herbeoordeling/verificatie van de inschrijfprijzen van KPN, dan wel van alle inschrijvingen, door een nieuw samen te stellen onafhankelijk beoordelingsteam, althans subsidiair een gebod aan de Belastingdienst om over te gaan tot herbeoordeling/verificatie van de inschrijfprijzen van KPN, dan wel alle inschrijvingen, althans meer subsidiair om de voorziening te treffen die het hof in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van Telindus. Telindus vordert tot slot de veroordeling van KPN in de kosten van het geding.

9. Telindus voert grieven aan tegen rechtsoverwegingen 5.3.1 en 5.4 en 5.5 van het bestreden vonnis. Zij voert aan dat er voor een proportionaliteitstoets geen ruimte is. Telindus komt voorts op tegen het oordeel dat Telindus geen belang meer had bij haar vorderingen. Telindus handhaaft in dit verband haar betoog dat de inschrijving van KPN niet-marktconform is.

In het principaal appel

10. De opdracht is inmiddels gegund. De vordering legt de vraag voor of het hof dient in te grijpen in de aldus gesloten overeenkomst en een ordemaatregel moet treffen. Daartoe zal het hof alleen overgaan indien KPN als uitgesloten inschrijver in hoger beroep feiten en omstandigheden stelt en aannemelijk maakt op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat de overeenkomst naar redelijke verwachting op één van de in de Aanbestedingswet 2012 genoemde gronden (kort samengevat: niet-naleving van de plicht tot openbare aanbesteding of niet-naleving van voor de aanbesteding geldende termijnvoorschriften) in een bodemgeschil vernietigd zal worden, dan wel dat de aanbestedende dienst met het aangaan van de overeenkomst jegens de verliezende inschrijver onrechtmatig handelt doordat zij daarbij misbruik van bevoegdheid maakt (hetgeen bijvoorbeeld het geval zal kunnen zijn wanneer de aanbestedende dienst de overeenkomst is aangegaan met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht) ofwel dat de overeenkomst is aangegaan onder omstandigheden die tot de voorlopige conclusie leiden dat sprake lijkt te zijn van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad de wettelijke regeling van het aanbestedingsrecht niet van openbare orde is en dat slechts onder uitzonderlijke omstandigheden een uit een aanbestedingsprocedure voortgekomen overeenkomst, bij de voorbereiding waarvan de aanbestedende dienst het aanbestedingsrecht heeft geschonden, nietig of vernietigbaar is (HR 22 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999: ZC2826, en HR 4 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2806). Daarmee wordt niet zozeer de aanbestedende dienst beschermd, als wel de wederpartij aan wie het werk of de levering is opgedragen.

11. KPN heeft tijdens het pleidooi in hoger beroep aangevoerd dat van een klaarblijkelijke miskenning van het fundamentele aanbestedingsrechtelijke beginsel van gelijke behandeling sprake is. KPN voert hiertoe aan dat zij aan alle gestelde (knock-out) eisen voldoet en de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan, en dat de Belastingdienst derhalve ten onrechte met Telindus en niet met KPN een overeenkomst heeft gesloten. Het hof oordeelt daarover als volgt.

12. Wanneer een partij is uitgesloten van een aanbesteding, zou zich de situatie kunnen voordoen dat sprake is van een klaarblijkelijke miskenning van het fundamentele beginsel van gelijke behandeling. Daarvoor is wel vereist dat die uitsluiting met een zekere evidentie op onjuiste gronden is gebaseerd, terwijl voor het ingrijpen in een reeds gesloten overeenkomst dan verder nodig is dat aannemelijk is dat de opdracht aan de uitgesloten partij had moeten worden gegund. Die situatie doet zich op grond van het navolgende in dit geval niet voor (waarbij verwijzingen naar de Aanbestedingswet 2012 betrekking hebben op de ten tijde van de aanbesteding geldende tekst).

13. Op grond van artikel 2.87 lid 1 onder c Aw kan een aanbestedende dienst een inschrijver uitsluiten wanneer deze in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan die door de aanbestedende dienst aannemelijk kan worden gemaakt. Uitsluiting kan tevens volgen wanneer de inschrijver zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van inlichtingen die door een aanbestedende dienst van hem waren verlangd of hij die inlichtingen niet heeft verstrekt (artikel 2.87 lid 1 onder e Aw). Beide facultatieve uitsluitingsgronden zijn door de Belastingdienst op de aanbesteding van toepassing verklaard.

14. Het begrip “ernstige fout” is in de Aw (en in het Beschrijvend Document) niet gedefinieerd. In het Generali-arrest van 18 december 2014 (zaak C-470/13; ECLI:EU:C:2014:2469) heeft het Hof van Justitie onder meer als volgt overwogen (zie punt 35):

“Het Hof heeft reeds geoordeeld dat het begrip „fout in de uitoefening van zijn beroep” als bedoeld in de bepaling van de richtlijn niet alleen ziet op schendingen van de voor de beroepsgroep van de betrokken ondernemer geldende gedragsregels in enge zin, maar elk onrechtmatig gedrag omvat dat invloed heeft op diens professionele geloofwaardigheid (zie in die zin arrest Forposta en ABC Direct Contact, EU:C:2012:801, punt 27). Vastgesteld moet dus worden dat het maken van een inbreuk op de mededingingsregels, met name wanneer de inbreuk met een geldboete is bestraft, een uitsluitingsgrond is die onder artikel 45, lid 2, sub d, van richtlijn 2004/18 valt.”

Aangezien artikel 2.87 lid 1 onder c Aw, artikel 45 lid 2 sub d van richtlijn 2004/18 implementeert, is in het licht van dit arrest het maken van een inbreuk op de mededingingsregels, met name wanneer die inbreuk met een geldboete is bestraft, voldoende voor het aannemen van een ernstige fout. Naar het oordeel van het hof kan bij de interpretatie van het begrip “ernstige fout” een schending van een verplichting op grond van een marktanalysebesluit krachtens de Telecommunicatiewet (Tw) die is bestraft met een geldboete worden gelijkgesteld aan een schending van een verplichting van de Mededingingswet (Mw) die is bestraft met een geldboete. Een constatering van aanmerkelijke marktmacht als bedoeld in de Tw geschiedt immers op basis van dezelfde criteria als de constatering van een machtspositie in de zin van artikel 24 Mw, en de verplichtingen in een marktanalysebesluit worden opgelegd om misbruik van aanmerkelijke marktmacht te voorkomen.

15. Tussen partijen is niet in geschil dat de door de ACM aan KPN opgelegde boetebesluiten (mede) betrekking hebben op schendingen van de onder de Tw opgelegde verplichtingen. Met de verwijzing naar die boetebesluiten heeft de Belastingdienst daarom voldoende aannemelijk gemaakt dat KPN zich heeft schuldig gemaakt aan een ernstige fout als bedoeld in artikel 2.87 lid 1 onder c Aw. Dat die boetes niet onherroepelijk zijn, is niet relevant, zo volgt uit het Forposta-arrest (HvJ 13 december 2012, ECLI:EU:C:2012:801).

16. Volgens de Belastingdienst brengt de Eigen verklaring met zich dat een inschrijver moet verklaren dat hij niet een ernstige fout heeft begaan. KPN heeft er op zichzelf terecht op gewezen dat hiermee een afwijking wordt bewerkstelligd van artikel 2.87 lid 1 sub c Aw, waarin immers is opgenomen dat het de aanbestedende dienst is die de ernstige fout aannemelijk moet maken. KPN heeft er verder terecht op gewezen dat de systematiek van de Eigen verklaring haar dwingt om, ook als zij het op goede gronden met het oordeel van de ACM niet eens is, feitelijk een beboete gedraging te erkennen als een ernstige fout, om vervolgens onder paragraaf 7.1 van de Eigen verklaring aan te geven waarom naar haar mening de opdracht toch aan haar moet worden gegund.

17. Nu evenwel voldoende aannemelijk is dat KPN zich schuldig heeft gemaakt aan een ernstige fout in de zin van artikel 2.87 lid 1 sub c Aw, is het hof van oordeel dat de gunning van de opdracht aan een ander dan KPN – in dit geval: Telindus – niet kan worden aangemerkt als een klaarblijkelijke miskenning van een fundamenteel beginsel van aanbestedingsrecht. Gelet op de hoogte van de opgelegde boetes en de aard van de overtredingen acht het hof het niet op voorhand aannemelijk dat de in dit kader uit te voeren proportionaliteitstoets in het voordeel van KPN zou zijn uitgevallen. Dat betekent dat – wat er ook zij van de vraag of sprake is van het afleggen van een valse verklaring – voorshands evenmin aannemelijk is dat de opdracht in dit geval aan KPN had moeten worden gegund. Voor het ingrijpen in de reeds gesloten overeenkomst is dan ook geen aanleiding. Een belangenafweging maakt dat niet anders. De door KPN in dit verband aangevoerde belangen gelden immers in gelijke mate voor de andere betrokken partijen.

18. Daar komt - ten overvloede - het volgende bij. In de gegeven omstandigheden kon er voor een normaal oplettend en redelijk geïnformeerd inschrijver als KPN geen twijfel over bestaan dat de door de ACM beboete gedragingen kwalificeren als ernstige fouten in de zin van artikel 2.87 lid 1 onder c Aw. Ook wanneer zij die gedragingen zelf niet als ernstige fouten beschouwt, en zij het met het oordeel van de ACM niet eens is, moet het haar duidelijk zijn geweest dat zij daarvan melding moest maken in haar Eigen verklaring. Dat in het model van de Eigen verklaring niet specifiek naar (nog niet onherroepelijke) boetebesluiten van de ACM werd gevraagd, maakt dit niet anders. Een inschrijver verklaart immers door ondertekening van de Eigen verklaring dat hij niet een ernstige fout heeft begaan, hetgeen naar aanbestedingsrechtelijke begrippen niet juist is wanneer de ACM boetes als in dit geschil aan de orde heeft opgelegd. De Eigen verklaring bood onder 7.1 ruimte voor melding van de niet-onherroepelijke boetebesluiten, en ook voor een toelichting van KPN waarmee aan de aanbestedende dienst duidelijk wordt gemaakt dat er voor uitsluiting volgens KPN toch geen grond bestaat. Van zelfincriminatie is dan ook geen sprake.

19. Het niet melden van de boetebesluiten in de Eigen verklaring kwalificeert in het licht van het bovenstaande zonder meer als het zich in ernstige mate schuldig maken aan het afleggen van een valse verklaring. Voor het toepassen van een proportionaliteitstoets ten aanzien van deze uitsluitingsgrond bestaat geen ruimte. Anders dan KPN stelt, dwingt de wet daar ook niet toe. De in artikel 2.88 sub c Aw genoemde grond is niet toegesneden op het afleggen van een valse verklaring en ook uit artikel 1.10 Aw volgt, anders dan KPN stelt, niet dat in een geval als hier aan de orde dan nog een proportionaliteitstoets moet worden uitgevoerd.

20. Tegen de achtergrond van het bovenstaande falen de grieven. Hetgeen door partijen overigens naar voren is gebracht kan onbesproken blijven. Dat betekent dat het vonnis van de voorzieningenrechter moet worden bekrachtigd. KPN zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

In het voorwaardelijk incidenteel appel

21. Aangezien de grieven in het principaal appel falen, treedt de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld, niet in. Het incidenteel appel kan dus verder onbesproken blijven.

Beslissing

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, M.Y. Bonneur en H.J.M. Burg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 oktober 2016 in aanwezigheid van de griffier.