Hof Arnhem-Leeuwarden, 13-03-2014, nr. 200.103.275

Beschikking d.d. 13 maart 2014

Zaaknummer 200.103.275

HET GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

Locatie Leeuwarden

Beschikking in de zaak van

wonende te [woonplaats],

appellante in het principaal appel,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

hierna te noemen: de vrouw,

advocaat voorheen mr. J. Pieters,

kantoorhoudende te Sneek,

advocaat thans mr. B.G. Kooi,

kantoorhoudende te Dokkum,

tegen

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal appel,

appellant in het incidenteel appel,

hierna te noemen: de man,

advocaat mr. F.P. van Dalen,

kantoorhoudende te Leeuwarden.

Het geding in eerste aanleg

Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 18 januari 2012 (zaaknummer 105321 / FA RK 10-1083) heeft de rechtbank Leeuwarden, voor zover ten deze van belang, de verdeling van de tussen de man en de vrouw bestaande ontbonden huwelijksgemeenschap als volgt vastgesteld:

aan de man wordt toebedeeld:

activa

- Volkswagen Passat € 4.650,00

- De woning aan de [adres] € 260.000,00

- De polissen met nummers [nummer 1] en [nummer 2] € 32.134,00

passiva

- hypotheekschuld € 195.907,00

(hypothecaire geldleningen

ING [rekeningnummer 1] + [rekeningnummer 2],

NN [rekeningnummer 3] + [rekeningnummer 4],

welke schuld de man voor zijn rekening dient te nemen en

als eigen schuld dient te voldoen, onder de bepaling dat de

vrouw wordt ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijk-

heid ter zake deze schuld;

aan de vrouw wordt toebedeeld:

activa

- Opel Corsa € 3.100,00

De man is veroordeeld tot betaling aan de vrouw van een bedrag van € 48.888,- wegens overbedeling. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat de man de schuld aan zijn zuster ad € 20.000,- voor zijn rekening dient te nemen en als eigen schuld dient te voldoen.

De vrouw is veroordeeld tot betaling aan de man van een gebruiksvergoeding van€ 321,-.

Het geding in hoger beroep

Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 8 maart 2012, heeft de vrouw verzocht de beschikking van 18 januari 2012 te vernietigen voor zover het de vaststelling van de verdeling van de tussen partijen ontbonden huwelijksgemeenschap betreft en in zoverre opnieuw beslissende een verdeling van de tussen partijen ontbonden huwelijksgemeenschap vast te stellen met inachtneming van de door de vrouw ontwikkelde grieven en in het bijzonder gelijk de toelichting daarop zoals genoemd bij grief III.

Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 15 juni 2012, heeft de man het verzoek bestreden en verzocht de door de vrouw ingestelde grieven af te wijzen, althans de vrouw in haar grieven niet-ontvankelijk te verklaren en de vrouw te veroordelen in de kosten van de procedure.

Tevens heeft de man bij voormeld verweerschrift incidenteel beroep ingesteld en daarin verzocht - het hof begrijpt onder vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre - de vrouw te veroordelen om aan de man met ingang van 1 juni 2010 een gebruiksvergoeding te betalen van € 375,- per maand, alsmede te bepalen dat de schuld die de man is aangegaan bij zijn zuster voor rekening van de man komt, waarbij de vrouw gehouden is om aan de man te vergoeden een bedrag ad€ 10.000,-, welk bedrag verrekend kan worden met de overbedelingsvordering die de vrouw op de man heeft. De man heeft tevens verzocht de vrouw te veroordelen in de kosten van het hoger beroep.

De vrouw heeft geen verweerschrift in het incidenteel beroep ingediend.

De man heeft op 24 december 2012 een aanvullend verzoekschrift in incidenteel appel ingediend en daarbij verzocht:

I. de wijze van verdeling vast te stellen op de wijze zoals door de man in dit aanvullend verzoekschrift nader is uitgewerkt;

II. de vrouw te veroordelen om aan de man te betalen de helft van de notariële kosten, dat wil zeggen een bedrag ad € 1.760,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van indiening van het verzoekschrift tot aan het moment van algehele voldoening;

III. de vrouw te veroordelen haar medewerking te verlenen aan de verkoop van de voormalige echtelijke woning aan de [adres] te [woonplaats] door een door het gerechtshof aan te wijzen NVM makelaar en dat vanuit de verkoopopbrengst de makelaarskosten alsmede de hypothecaire geldleningen worden afgelost waarbij een eventuele onder- dan wel overwaarde op 50/50-basis tussen partijen wordt verdeeld;

IV. partijen op te dragen om de kapitaalverzekeringen die bij Nationale Nederlanden zijn afgesloten, af te kopen en dat de afkoopwaarde op 50/50-basis wordt verdeeld, waarbij de vrouw gehouden is om vanuit haar aandeel van de afkoopwaarde van de kapitaalverzekeringen aan de man te betalen een bedrag ad € 572,-, te vermeerderen met ingang van 1 januari 2013 met een maandelijks bedrag van € 48,- tot de datum dat de voormalige echtelijke woning te [woonplaats] in eigendom zal zijn overgedragen aan een derde, althans op dit onderdeel een beslissing te nemen zoals het hof in goede justitie zal vermenen te behoren;

V. de vrouw te veroordelen in de kosten van het hoger beroep;

VI. de af te geven beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

De vrouw heeft geen verweerschrift op dit aanvullend verzoekschrift in incidenteel appel ingediend.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken, waaronder

Blijkens daarvan opgemaakt proces-verbaal, welk proces-verbaal zich bij de stukken bevindt, heeft op 26 november 2012 een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarbij partijen en hun advocaten aanwezig waren. Ter comparitie is geen overeenstemming tussen partijen bereikt en is een datum voor de mondelinge behandeling vastgesteld.

Ter zitting van 10 januari 2013 is de zaak gelijktijdig en gezamenlijk met de zaak onder zaaknummer 200.104.498 behandeld. Partijen zijn, bijgestaan door hun advocaat, verschenen. Ter zitting heeft mr. Kooi haar brief van 3 januari 2013 overgelegd. Het hof heeft daarvan kennisgenomen. Beide advocaten hebben het woord mede gevoerd aan de hand van pleitaantekeningen. Van de zitting is een verkort proces-verbaal opgemaakt waarvan een origineel exemplaar tot de stukken behoort.

Na de mondelinge behandeling van 10 januari 2013 heeft het hof, overeenkomstig de gemaakte afspraken, de navolgende stukken ontvangen en daarvan kennisgenomen:

- een faxbericht van 7 februari 2013 van mr. Kooi, incompleet binnengekomen op 8 februari 2013;

- een brief van 15 februari 2013 van mr. Kooi met als bijlage de eerdere brief van 7 februari 2013 met bijlagen, binnengekomen op 19 februari 2013;

- een faxbericht van 15 februari 2013 van mr. Van Dalen;

- een brief van 5 maart 2013 van mr. Van Dalen met als bijlage een akte;

- een faxbericht van 20 maart 2013 van mr. Kooi.

Op eensluidend verzoek van partijen heeft het hof een nadere mondelinge behandeling bepaald op 15 mei 2013. Voorafgaand aan deze mondelinge behandeling heeft het hof ontvangen:

- een V6-formulier van mr. van Dalen gedateerd en ingediend op 13 mei 2013 met

een faxbericht met bijlage;

- een faxbericht van 14 mei 2013 van mr. Kooi met bijlagen.

Op 15 mei 2013 is de mondelinge behandeling voortgezet, gelijktijdig met de zaak onder zaaknummer 200.104.498. Partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaat. Mr. Kooi heeft het woord mede gevoerd aan de hand van pleitaantekeningen.

De beoordeling

De vaststaande feiten

Partijen zijn op 18 augustus 2004 in algehele gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. Het huwelijk is ontbonden op 10 augustus 2011 door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 11 mei 2011 in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand. Op de datum van inschrijving, 10 augustus 2011, is ook de huwelijksgemeenschap tussen partijen ontbonden.

De vrouw heeft de rechtbank bij inleidend verzoek van 16 juni 2010 verzocht te bepalen, voor zover ten deze van belang, dat de vrouw met uitsluiting van de man gerechtigd is tot bewoning van de echtelijke woning aan de [adres] te [woonplaats] en het gebruik van de daarbij behorende inboedel gedurende zes maanden na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, en partijen te veroordelen over te gaan tot verdeling van de huwelijksgemeenschap waarin partijen zijn gehuwd, met benoeming van een notaris en onzijdig persoon als volgens de wet.

De man heeft bij verweerschrift van 25 augustus 2010 zelfstandig verzocht de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap vast te stellen op de wijze zoals door hem aangegeven in dat verweerschrift en de vrouw te veroordelen om met ingang van 1 juni 2010 aan de man te betalen een gebruiksvergoeding van€ 140,- per maand. De vrouw heeft hiertegen verweer gevoerd bij verweerschrift van 23 oktober 2010.

Bij tussenbeschikkingen van 22 december 2010, 11 mei 2011 en 21 december 2011 heeft de rechtbank de zaak aangehouden ten aanzien van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap. Bij beschikking van 11 mei 2011 is het verzoek van de vrouw om de voormalige echtelijke woning te mogen bewonen voor een periode van zes maanden na de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, derhalve zes maanden na 10 augustus 2011, toegewezen.

Bij de beschikking waarvan beroep heeft de rechtbank beslist als hiervoor vermeld onder “Het geding in eerste aanleg”. Het beroep van de vrouw richt zich tegen deze beslissing.

Bij vonnis van de voorzieningenrechter van 28 maart 2012 is de vrouw op vordering van de man op verbeurte van dwangsommen veroordeeld om haar medewerking te verlenen aan het passeren van de notariële verdelingsakte op grond waarvan de voormalige echtelijke woning aan de man wordt toegescheiden. Dat vonnis is bekrachtigd bij arrest van dit hof van 10 juli 2012.

Bij beschikking van 26 april 2012, gegeven onder zaaknummer 200.103.275/02, heeft het hof het verzoek van de vrouw strekkende tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beschikking van 18 januari 2012 afgewezen.

De omvang van het geschil

* de grieven van de vrouw ten aanzien van de voormalige echtelijke woning

In haar beroepschrift heeft de vrouw drie grieven (grieven I, II en III) ontwikkeld tegen de wijze van vaststelling van de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap, gericht op de beslissing van de rechtbank ten aanzien van de voormalige echtelijke woning van partijen.

Bij faxbericht van 23 november 2012 heeft mr. Kooi het hof bericht dat de vrouw deze drie grieven in het principaal appel intrekt. Het hof constateert dat deze intrekking betekent dat van de zijde van de vrouw geen grieven (meer) zijn opgeworpen tegen de door de rechtbank vastgestelde verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap. Dit brengt mee dat het verzoek van de vrouw in principaal appel moet worden afgewezen.

* de grieven van de man ten aanzien van de voormalige echtelijke woning

De man heeft in zijn verweerschrift tevens incidenteel appel ook grieven gericht tegen de vaststelling van de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap maar heeft niet zijnerzijds geappelleerd tegen de beslissingen van de rechtbank ten aanzien van de voormalige echtelijke woning. Eerst bij zijn aanvullend verzoekschrift in incidenteel appel van 24 december 2012 heeft de man een aantal grieven ontwikkeld die gericht zijn op de beslissingen van de rechtbank omtrent, kort gezegd, de toedeling van de voormalige echtelijke woning aan hem.

De man stelt in zijn aanvullend verzoekschrift, in de kern genomen, dat hij door toedoen van de vrouw geen gebruik heeft kunnen maken van de ING offerte die hij met het oog op de overname van de echtelijke woning verkregen heeft en dat hij, door aanscherping van de regelgeving ter zake het verstrekken van hypothecaire geldleningen en de (dalende) waarde van de voormalige echtelijke woning, geen nieuwe offerte meer kan verkrijgen voor de waarde waarvoor de woning in de verdeling is betrokken. Hierdoor is hij niet langer in staat de woning over te nemen. De man meent dat onder deze omstandigheden de woning moet worden verkocht, waarbij vanuit de verkoopopbrengst de makelaarskosten worden betaald, de hypothecaire geldleningen ad € 195.907,- worden afgelost en de over- of onderwaarde gelijkelijk tussen partijen wordt verdeeld. Voorts dienen de kapitaalverzekeringen bij Nationale Nederlanden (polisnummers [nummer 1] en [nummer 2]) te worden afgekocht, waarbij de afkoopwaarde gelijkelijk tussen partijen wordt verdeeld. Hierbij dienen de premies die de man vanaf 20 augustus 2011 heeft betaald te worden verrekend

Als eerste vraag is aan de orde of de man kan worden ontvangen in zijn grieven voor zover deze zijn gericht tegen de beslissing van de rechtbank ten aanzien van de voormalige echtelijke woning.

Ingevolge artikel 283 Rv in verbinding met artikel 130 Rv -welke artikelen zijn geschreven voor de procedure in eerste aanleg en in artikel 362 Rv van overeenkomstige toepassing zijn verklaard voor de procedure in hoger beroep- is de man, zolang de rechter nog geen eindbeschikking heeft gewezen, in beginsel bevoegd om zijn verzoek of de (feitelijke of juridische) gronden daarvan te veranderen of te vermeerderen. In hoger beroep betreft het echter geen tot aan het eindarrest uit te oefenen (door de eisen van een goede procesorde begrensde) bevoegdheid. Volgens vaste rechtspraak wordt artikel 130 Rv in hoger beroep uitgelegd overeenkomstig de eisen van het grievenstelsel en dient een eiswijziging derhalve in beginsel te geschieden bij het beroepschrift (door appellant) of het verweerschrift (door geïntimeerde).

Op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt de in beginsel strakke regel dat de rechter -behoudens ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij- geen acht mag slaan op grieven die pas worden aangevoerd ná de door de wet daartoe aangewezen gelegenheid, in het principaal beroep bij het beroepschrift en in het incidenteel beroep bij het verweerschrift. De aard van het geschil kan echter een uitzondering rechtvaardigen, welke uitzondering in de rechtspraak is en wordt aangenomen voor onder meer geschillen betreffende een uitkering tot levensonderhoud en een omgangsregeling.

Vast staat dat de vrouw bezwaar heeft gemaakt tegen de eerst op 24 december 2012 kenbaar gemaakte grieven van de man, zodat van een ondubbelzinnig instemmen geen sprake is.

Evenmin is naar het oordeel van het hof aanleiding voor een uitzondering op basis van de aard van het geschil. De aard van het geschil waardoor een uitzondering gerechtvaardigd wordt geacht, wordt vooral daardoor bepaald dat de rechterlijke uitspraak ter zake een onderhoudsbijdrage en/of de omgang in beginsel vatbaar is voor wijziging, voor wat betreft de onderhoudsbijdrage zelfs met terugwerkende kracht. Voor partijen bij zodanig geschil is van belang dat de beslissing is gebaseerd op een juiste en volledige waardering van de van belang zijnde feiten en omstandigheden (ter voorkoming van een opvolgende procedure). Een dergelijke situatie is hier echter niet aan de orde. In het licht van de redengeving voor een uitzondering, ziet het hof geen aanleiding om voor een geschil als de onderhavige, de verdeling van een ontbonden gemeenschap, ook een uitzondering op de hiervoor genoemde twee-conclusies regel aan te nemen.

Voorts kan in het algemeen het aanvoeren van een grief of een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van het beroepschrift of verweerschrift toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat -indien dan nog mogelijk- een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.

Het hof zal veronderstellenderwijs met de man aannemen dat hij, onder meer door aanscherping van regelgeving ter zake het verstrekken van hypothecaire geldleningen en de (dalende) waarde van de voormalige echtelijke woning, niet langer in staat is om de toedeling van deze woning aan hem voor een waarde van € 260.000,- te financieren met ontslag van de vrouw uit de hoofdelijkheid en met uitbetaling aan haar van een bedrag van € 48.888,-. Dan ligt de vraag voor of de grieven van de man gericht tegen de toedeling van de echtelijke woning aan hem, in het licht van de hiervoor genoemde uitzondering, alsnog in de beoordeling van het hoger beroep betrokken dienen te worden.

Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. De vrouw heeft in haar beroepschrift onder meer de toedeling van de woning aan de man ter discussie gesteld en verzocht de woning alsnog aan haar toe te delen. Dit verzoek in hoger beroep heeft ertoe geleid dat de ING-bank, nadat de bank daarvan kennis heeft gekregen, heeft geweigerd haar medewerking te verlenen aan de het passeren van de notariële verdelingsakte (ter uitvoering van de door de rechtbank vastgestelde wijze van de verdeling). Deze weigering heeft plaatsgevonden -naar het hof uit de verklaringen van partijen heeft afgeleid eind mei 2012, begin juni 2012- op een moment dat de aan de man gegeven termijn voor het indienen van een verweerschrift, deze verweertermijn liep tot 15 juni 2012, nog niet was verstreken. De man heeft voldoende gelegenheid gehad om zijnerzijds tijdig, binnen de gegeven verweertermijn, incidenteel te appelleren tegen de beslissing van de rechtbank op dit punt, desgewenst voorwaardelijk. Hij was immers op de hoogte van de voorwaarden waaronder de offerte aan hem was verstrekt, en bekend met de beperkte geldigheidsduur daarvan. Het hof heeft uit de stukken en de behandeling ter zitting de indruk gekregen dat de man op dat moment heeft afgezien van het instellen van hoger beroep zijnerzijds, omdat hij de hoop koesterde en verwachtte dat hij en de vrouw alsnog (en tijdig voor de verstrijken van de geldigheidsduur van de offerte) tot overeenstemming zouden kunnen komen waardoor (een beslissing van het hof in) hoger beroep op dit punt niet meer nodig zou zijn. Een dergelijke afweging dient in beginsel voor zijn rekening en risico te blijven.

Het hof volgt de man evenmin in zijn stellingen dat er ruimte is om zijn grieven toch in aanmerking te nemen althans dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is te achten als de in de bestreden beschikking vastgestelde verdeling in stand blijft, omdat sprake is van misbruik van procesrecht indien de vrouw vasthoudt aan de wijze van verdeling zoals vastgesteld in de bestreden beschikking. Uit de toelichting is het hof niet duidelijk geworden of de man hiermee betoogt dat het misbruik is gelegen in het instellen van hoger beroep en het vervolgens, na het verstrijken van de geldigheidsduur van de offerte, intrekken van het hoger beroep op dit punt ofwel is gelegen in haar weigering om alsnog in te stemmen met de nieuwe grieven aan de zijde van de man. Wat hier ook van zij, de man onderbouwt het misbruik door te verwijzen naar de omstandigheid dat het de vrouw is geweest die door haar onwillige houding ervoor heeft gezorgd dat de man veel kosten heeft moeten maken, dat uiteindelijk op 29 mei 2012 de notariële verdelingsakte niet kon worden gepasseerd en dit evenmin daarna heeft kunnen plaatsvinden, zodat uiteindelijk de geldigheidsduur van de hypotheekofferte is verstreken. De man miskent in dit verband dat het niet alleen handelingen van de vrouw zijn geweest die aan het ontstaan van deze situatie hebben bijgedragen, maar dat ook zijn nalaten door het niet instellen van (voorwaardelijk) incidenteel beroep op dit punt een belangrijke rol heeft gespeeld, waarbij gesteld noch gebleken is dat de vrouw bewust op deze wijze naar de huidige situatie heeft toegewerkt en de man daarin heeft misleid. Verder heeft mogelijk, bij juistheid van deze stellingen van de man, ook aanscherping van de regelgeving ter zake het verstrekken van hypothecaire geldleningen en de (dalende) waarde van de voormalige echtelijke woning een rol heeft gepeeld, welke omstandigheden gezien de beslissing van de rechter in eerste aanleg om de woning toe te delen aan de man eerder in de risicosfeer van de man hebben gelegen dan (mede) in die van de vrouw. In ieder geval kan niet gesteld worden dat de vrouw misbruik heeft gemaakt van enige aan haar toekomende procesrechtelijke bevoegdheid.

* de conclusie

Het vorenstaande betekent dat de toedeling van de voormalige echtelijke woning, alsmede de daaraan verbonden hypothecaire schuld en polissen van levensverzekering aan de man niet in hoger beroep opnieuw ter beoordeling aan het hof voorligt. Ditzelfde geldt voor het verzoek van de man ten aanzien van de notariële kosten. Het hof verwerpt de grieven van de man op dit punt.

De geschilpunten

De geschilpunten tussen partijen in het kader van verdeling van de gemeenschap betreffen enkel nog de verdeling van de schuld aan de zuster van de man en de hoogte van de gebruiksvergoeding voor de voormalige echtelijke woning.

* De schuld aan de zuster van de man

Tussen partijen is niet in geschil dat de schuld van de man aan zijn zuster ad€ 20.000,- een gemeenschapsschuld is aangezien deze is ontstaan voor de datum van ontbinding van het huwelijk en uit dien hoofde in de gemeenschap valt. In gevolge artikel 1:100 BW zijn partijen na ontbinding ieder in beginsel voor de helft draagplichtig voor de gemeenschapsschulden.

Tussen partijen is in geschil of er in het licht van de redelijkheid en billijkheid die de rechtsbetrekking tussen partijen mede beheerst, redenen zijn om te oordelen dat de man deze schuld als een eigen schuld voor zijn rekening dient te nemen zonder verrekening met de vrouw (zoals de rechtbank heeft beslist).

Het gaat hier om de vraag of en waarom de schulden aan de zuster, zijnde gemeenschapsschulden, geheel voor rekening van de man moeten blijven (in afwijking van de hoofdregel dat beide ex-echtgenoten gelijkelijk draagplichtig zijn).

In deze procedure staat vast dat de man de schuld bij zijn zuster zelfstandig en zonder overleg met vrouw is aangegaan in een periode dat hij en de vrouw niet meer samenwoonden en geen gemeenschappelijke huishouding meer voerden. Deze omstandigheden impliceren dat alleen de man wetenschap van de achtergrond van de schuld heeft. De man heeft zich beroepen op de noodzaak van het aangaan van de schuld, en heeft gesteld dat hij de schuld is aangegaan om zijn huishouding te kunnen bekostigen, zijn (huur)woning in te richten en advocaatkosten en andere schulden van de gemeenschap te betalen.

De vrouw heeft deze stellingen gemotiveerd betwist door onder meer te verwijzen naar de wijze waarop de rechter reeds bij beschikking van 10 mei 2010 bij de berekening van de door de man aan haar te betalen onderhoudsbijdragen rekening heeft gehouden met de kosten van de huishouding van de man en zijn (aanstaande) dubbele woonlasten. Het had dan ook, gelet op die gemotiveerde betwisting, op de weg van de man gelegen om zich in deze procedure (in hoger beroep) concreet en duidelijk over het ontstaan en de achtergrond van de schuld (nader) uit te laten, althans zijn stelling dat deze schuld is aangegaan om gemeenschappelijke schulden te betalen anderszins aannemelijk te maken, hetgeen hij heeft nagelaten. Wat betreft de betaalde advocaatkosten waarvoor de man stelt te hebben geleend, is het hof van oordeel dat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat ieder van de partijen de eigen kosten van rechtsbijstand draagt, en dat ter zake geen verrekening tussen hen plaatsvindt.

Gelet op de hiervoor omschreven feiten en omstandigheden acht het hof een afwijking van de hiervoor weergegeven hoofdregel gerechtvaardigd. De redelijkheid en billijkheid brengen naar het oordeel van het hof met zich dat de vrouw in het kader van de verdeling niet draagplichtig is voor de schuld aan de zuster van de man en dat de draagplicht van deze door de man aangegane schuld geheel op de man dient te rusten. Dat betekent dat de schuld volledig door de man dient te worden afgelost, zonder dat hij de helft van de aflossing kan verhalen op de vrouw.

* De gebruiksvergoeding voor de voormalige echtelijke woning

Tussen partijen is in geschil in hoeverre de vrouw gehouden is om over de periode vanaf 1 juni 2010 tot 1 juni 2012 een gebruiksvergoeding aan de gemeenschap te betalen van € 750,- per maand. De man voert daartoe aan dat hij met ingang van 1 juni 2010 alle lasten voor de voormalige echtelijke woning heeft betaald, terwijl hij geen gebruik meer heeft gemaakt van de woning en deze woning eerst in juni 2012 weer heeft kunnen betrekken.

Het hof zal bij de beoordeling van deze vraag onderscheid maken in drie perioden, te weten:

- de periode van 1 juni 2010, de datum waarop de man de voormalige echtelijke woning heeft verlaten, tot 10 augustus 2011, de datum waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven en de huwelijksgemeenschap is ontbonden;

- de periode van 10 augustus 2011 tot 10 februari 2012, de periode van zes maanden na de datum inschrijving van de echtscheidingsbeschikking waarbij de vrouw het exclusief gebruik en genot van de woning is toegekend voor die duur;

- en de periode van 10 februari 2012 tot 1 juni 2012, de datum waarop de man de voormalige echtelijke woning weer heeft betrokken.

de periode tot 10 augustus 2011

Het hof ziet geen aanleiding om in de eerste periode een door de vrouw aan de man te betalen gebruiksvergoeding vast te stellen. De verlangde vergoeding ziet op de periode voor ontbinding van het huwelijk, waarin de huwelijksgemeenschap en de huwelijkse onderhoudsverplichtingen van de man ten volle bestaan terwijl de rechtbank in het kader van de voorlopige voorzieningen bij beschikking van 19 mei 2010 bij de berekening van de draagkracht van de man rekening heeft gehouden met de lasten verbonden aan de echtelijke woning, waarin de vrouw met de kinderen zal wonen, en de lasten verbonden aan een huurwoning, waarin de man zal wonen. Daarbij heeft het hof ook in ogenschouw genomen dat toepasselijkheid van artikel 1:164 BW niet is gesteld en ook niet volgt uit de aard van de verlangde vergoeding. Naar het oordeel van het hof kunnen er ook aan de redelijkheid en billijkheid geen gronden worden ontleend voor toewijzing van het verzoek.

de periode van 10 augustus 2011 tot 10 februari 2012

In de tweede periode, aanvangende met de datum van ontbinding van de gemeenschap, kan ingevolge het bepaalde in artikel 1:165 BW voor de duur van maximaal zes maanden een gebruiksvergoeding worden vastgesteld. Tussen partijen is niet in geschil dat aan deze voorwaarden is voldaan zodat een dergelijk vergoeding in beginsel aan de orde is.

De rechtbank heeft voor de hoogte van de vergoeding aansluiting gezocht bij overwaarde van de echtelijke woning die de rechtbank heeft berekend op € 64.092,65 en is daarbij uitgegaan van een fictief rendement van 4 % over de helft van de overwaarde. Op basis van deze uitgangspunten heeft de rechtbank de vergoeding berekend op € 1.285,- per jaar, € 107,- per maand. Het hof volgt de rechtbank in deze overwegingen en neemt deze, na eigen beoordeling, over. De man heeft zijn verzoek om de gebruiksvergoeding vast te stellen op € 750,- per maand onvoldoende onderbouwd, terwijl gesteld noch gebleken is dat de berekende overwaarde over die periode niet correct is geweest.

Het hof zal voor de periode van 10 augustus 2011 tot 10 februari 2012 de door de vrouw aan de man te betalen gebruiksvergoeding (voor zijn helft in de overwaarde) bepalen op de hiervoor berekende € 107,- per maand. Abusievelijk heeft de rechtbank deze vergoeding, berekend over het aandeel van de man in de overwaarde, nogmaals verdeeld tussen de man en de vrouw. Het hof zal deze misslag herstellen. Voor deze periode bedraagt de door de vrouw aan de man te betalen gebruiksvergoeding € 642,-.

de periode van 10 februari 2012 tot 1 juni 2012

Na het verstrijken van de hiervoor beoordeeld periode van zes maanden kan een vergoeding worden gebaseerd op artikel 3:169 BW. Het hof stelt daarbij voorop dat art. 3:169 BW mede tot strekking heeft de deelgenoot die een tot een gemeenschap behorend goed met uitsluiting van andere deelgenoten gebruikt, te verplichten de deelgenoot die aldus niet het gebruik en genot heeft waarop hij uit hoofde van zijn hoedanigheid van deelgenoot recht heeft, schadeloos te stellen, bijvoorbeeld door het betalen van een gebruiksvergoeding. Bij het vorenstaande dienen de redelijkheid en billijkheid, die de rechtsbetrekkingen tussen de deelgenoten in de gemeenschap ingevolge art. 3:166 lid 3 BW beheersen, tot maatstaf. Hierin ligt besloten dat rekening dient te worden gehouden met de omstandigheden van het geval.

Het hof ziet in het onderhavige geval termen om aansluiting te zoeken bij de hiervoor op grond van artikel 1:165 W berekende vergoeding. De huidige periode betreft een korte aansluitende periode die partijen nodig hebben gehad en hebben gebruikt om tot afspraken te komen over het vertrek van de vrouw uit deze woning na de beschikking van 18 januari 2012 waarbij de woning aan de man is toegedeeld. Partijen hebben geen feiten en omstandigheden aangevoerd die het hof tot een ander oordeel nopen.

Dit betekent dat het hof ook voor de periode van 10 februari 2012 tot 1 juni 2012 zal uitgaan van een door de vrouw aan de man te betalen vergoeding van € 107,- per maand zodat de vrouw voor deze periode een bedrag van € 394,- verschuldigd is.

Slotsom

Het hof zal de beslissing van de rechtbank, voor zover deze in hoger beroep aan de orde is ten aanzien van de verdeling uitsluitend voor wat betreft de gebruiksvergoeding vernietigen en deze opnieuw bepalen op € 642,- voor de periode van 10 augustus 2011 tot 10 februari 2012 en op € 394,- voor de periode van 10 februari 2012 tot 1 juni 2012. Voor het overige zal het hof de beschikking van de rechtbank ten aanzien van de verdeling bekrachtigen, en het principaal appel van de vrouw en het incidenteel appel van de man voor zover dat zich richt tot de beslissingen van de rechtbank ten aanzien van de voormalige echtelijke woning, de daarop rustende hypothecaire schuld en de daarin verbonden polissen afwijzen.

Ter zitting hebben partijen -met het hof- geconstateerd dat de man in zijn grief betreffende de waarde waartegen de VW Passat in de verdeling is betrokken abusievelijk een bedrag van € 2.650,- noemt waar € 4.650,- wordt bedoeld en dat deze grief, wat er verder zij van het tijdstip waarop deze grief is opgeworpen, alsdan feitelijke grondslag mist en geen verdere behandeling behoeft.

Nu partijen gewezen echtgenoten zijn, zal het hof de kosten van het geding in hoger beroep compenseren in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. Het hof ziet geen aanleiding van een afwijking van dit gebruikelijke uitgangspunt.

De beslissing

Het gerechtshof;

vernietigt de beschikking van 18 januari 2012 voor zover de vrouw is veroordeeld om aan de man een gebruiksvergoeding te voldoen van € 321,- (over de periode van 10 augustus 2011 tot 10 februari 2012) en vernietigt voor zover is afgewezen het verzoek van de man om een vergoeding vast te stellen over de periode van 10 februari 2012 tot 1 juni 2012;

en in zoverre opnieuw beslissende:

bepaalt de door de vrouw aan de man te betalen gebruiksvergoeding over de periode van 10 augustus 2011 tot 10 februari 2012 € 642,- en over de periode van 10 februari 2012 tot 1 juni 2012 op € 394,-;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, voor zover deze voor het overige ten aanzien van de gebruiksvergoeding en de verdeling in hoger beroep aan het hof is voorgelegd;

wijst af het principaal hoger beroep van de vrouw en het incidenteel hoger beroep van de man voor zover gericht tegen de beslissingen van de rechtbank ten aanzien van de voormalige echtelijke woning, de daarop rustende hypothecaire schuld en de daarin verbonden polissen alsmede voor zover het betreft het verzoek van de man ten aanzien van de notariële kosten;

bepaalt dat ieder van partijen de eigen kosten draagt van het geding in hoger beroep.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.M. van der Meer, mr. W. Breemhaar en mr. J.P. Evenhuis en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 13 maart 2014 in bijzijn van de griffier.