4.5.3 De onveranderde noodzaak tot het maken van een uitsluitingsclausule bij een gemeenschappelijke verkrijging krachtens erfrecht of gift

493. Bij invoering van de Wet beperking gemeenschap van goederen werd door de initiatiefnemers aangegeven dat onder het stelsel van de beperkte gemeenschap het opleggen van een uitsluitingsclausule niet veel meer voor zal gaan komen.1 De gedachte was dat verkrijgingen krachtens erfrechtelijke titel en gift op grond van artikel 1:94 lid 2 sub a BW toch al buiten de beperkte huwelijksgemeenschap vallen, zodat een uitsluitingsclausule in de meeste gevallen overbodig zou zijn. Ook in de literatuur vindt men die gedachte terug.2 Wat mij betreft is dit een gevaarlijke opvatting, in ieder geval wanneer het een gemeenschappelijke verkrijgingkrachtens erfrechtelijke titel of schenking betreft. In dat geval is het van onverminderd groot belang dat de erflater of schenker aan de door hem nagelaten of geschonken goederen een uitsluitingsclausule verbindt, als hij zeker wil weten dat hetgeen hij nalaat of schenkt ook echt niet in de huwelijksgemeenschap valt waarin de erfgenamen of begunstigden zijn gehuwd. Dat alles geldt zéker als men de translatieve werking van de verdeling volgt. In dat geval worden de goederen bij de verdeling krachtens de zelfstandige titel ‘levering krachtens verdeling’ verkregen. De erfrechtelijke verkrijgings- of schenkingstitel werkt in dat geval dus niet door bij de verkrijging krachtens verdeling. Dat betekent dat deze goederen na de verdeling in beginsel tot de beperkte huwelijksgemeenschap gaan behoren.3 Weliswaar kan het aldus verkregen goed vervolgens via artikel 1:95 lid 1 BW alsnog van de werking van boedelmenging zijn uitgezonderd, maar of dat ook daadwerkelijk gebeurt staat voor de erflater of schenker niet vast, en die heeft daar ook geen invloed meer op. Wil de schenker of erflater dus ‘de regie’ behouden en zeker weten dat de door hem geschonken of nagelaten goederen óók bij een daaropvolgende verdeling buiten de beperkte huwelijksgemeenschap vallen, dan zal hij aan de verkrijging een uitsluitingsclausule moeten verbinden. Op grond van zijn goederenrechtelijke werking werkt deze clausule dan ook door bij de daaropvolgende verkrijging krachtens verdeling. Alleen op die manier weet de erflater of schenker zeker dat de door hem nagelaten of geschonken goederen ook ná de verdeling buiten de beperkte huwelijksgemeenschap zullen vallen.

494. Kent men aan de verdeling een translatieve werking toe, dan blijft een uitsluitingsclausule in veel gevallen dus onontbeerlijk. Ook als men van de declaratieve werking van de verdeling uitgaat, kan het belang van een uitsluitingsclausule echter niet zonder meer terzijde worden geschoven. In dat geval werkt de erfrechtelijke verkrijgings- of schenkingstitel wél bij de daaropvolgende verkrijging krachtens verdeling door en lijkt een uitsluitingsclausule niet nodig om gegarandeerd te bereiken dat de nagelaten of geschonken goederen óók bij de verdeling buiten de beperkte huwelijksgemeenschap blijven. Toch past ook hier enige nuancering. Zoals hiervóór reeds is gebleken, meent immers een behoorlijk aantal schrijvers dat goederen die krachtens hun erfrechtelijke verkrijgings- of schenkingstitel van de huwelijksgemeenschap zijn uitgezonderd via de weg van artikel 1:95 lid 1 BW alsnog tot de huwelijksgemeenschap zouden kunnen gaan behoren.4 Bij de verdeling van een gemeenschappelijke erfrechtelijke verkrijging of schenking zou dit dan betekenen dat de door verdeling verkregen goederen alsnog in de huwelijksgemeenschap vallen wanneer bij die verdeling meer dan de helft van de totaal verschuldigde tegenprestatie ten laste van middelen van de huwelijksgemeenschap is gekomen (ook al kwalificeert die verkrijging door de declaratieve werking van de verdeling als een verkrijging krachtens de oorspronkelijke erfrechtelijke of schenkingstitel). Alhoewel deze opvatting naar mijn mening niet juist is, bestaat hier in de literatuur en jurisprudentie geen duidelijkheid over. Aldus kan niet uitgesloten worden dat óók in de declaratieve opvatting over de verdeling een uitsluitingsclausule nut kan hebben. De dwingende werking van die uitsluitingsclausule zorgt er dan voor dat het goed bij de verdeling niet alsnog via de weg van artikel 1:95 lid 1 BW tot de huwelijksgemeenschap kan gaan behoren.5 Aldus is ook in dat geval een uitsluitingsclausule absoluut niet zinloos.