15.3 Naar verruiming van de bevoegdheden van de bestuursrechter?

Een betoog als in paragraaf 3 is niet nieuw. Doorgaans wordt ook vanuit de beredeneerde overtuiging dat de bestuursrechter bevoegd zou moeten worden om alle geschillen over bestuursrechtelijke rechtsbetrekkingen te beslechten, de noodzaak van de introductie van nieuwe, andere uitspraakbevoegdheden gevoeld.1 Dat zou dan onder meer nopen tot het codificeren van een heldere rechtsingang voor het verkrijgen van een declaratoire uitspraak. Ook moet nagedacht worden over een rechtsingang en uitspraakbevoegdheden voor geschillen over nauw met een appellabel besluit verbonden (voorbereidings- en uitvoerings)handelingen. De behoefte daaraan zou in de toekomst weleens kunnen groeien. Waarom? Ik licht dat kort toe. Ik wijs daarbij op ontwikkelingen in het omgevingsrecht en het sociaal domein, maar vergelijkbare ontwikkelingen doen zich voor op andere bijzondere delen van het bestuursrecht.

In het omgevingsrecht is reeds lange tijd een ontwikkeling gaande waarin afstand wordt genomen van het vastleggen van de bestuursrechtelijke rechtsbetrekking in een vergunning of een ontheffing. Vergunningenstelsels worden vervangen door algemeen verbindende voorschriften (en beleidsregels), waartegen – anders dan tegen een vergunning – in beginsel geen beroep open staat. Die ontwikkeling zet ook door in het grootschalige wetgevingsproject dat moet leiden tot de inwerkingtreding van de Omgevingswet in 2021. Een van de belangrijkste reguleringsinstrumenten op grond van die wet zal het gemeentelijke omgevingsplan zijn. De verwachting is dat daarin zo mogelijk wordt uitgegaan van uitnodigingsplanologie en dat de globale, algemene regels in omgevingsplannen noodzakelijkerwijs aangevuld zullen (moeten) worden met beleidsregels ter interpretatie van die regels. Een eerste gevolg hiervan is dat meer aandacht nodig is voor de (exceptieve) toetsing van algemeen verbindende voorschriften en de daarbij passende – tot op heden niet gecodificeerde – uitspraakbevoegdheden, waarbij gedacht kan worden aan declaratoire uitspraken. Een tweede gevolg is dat burgers en ondernemingen in hogere mate onzekerheid kunnen ervaren over de vraag of een bepaald project op een bepaalde locatie uitgevoerd kan worden (zonder dat daarvoor een vergunningplicht geldt). Het klassieke besluitenprocesrecht kan die zekerheid alleen verschaffen in een procedure tegen een handhavingsbesluit. Het is duidelijk dat deze ontwikkeling de behoefte aan een declaratoire uitspraakbevoegdheid zal doen groeien (vergelijk het bestuurlijk rechtsoordeel). Met codificatie van die bevoegdheid is de rechtszekerheid gediend.

Bekend is dat er binnen het sociaal domein belangrijke ontwikkelingen gaande zijn in de wijze waarop enerzijds de bestuursrechtelijke rechtsbetrekking vorm krijgt (eventueel zonder besluit) en anderzijds feitelijk uitvoering wordt gegeven aan de publieke taak (evt. uitbesteed/geprivatiseerd). In een in 2017 in consultatie gebracht advies van Scheltema,2 de regeringscommissaris voor de algemene regels van bestuursrecht, wordt gesteld dat het onderscheid tussen het moment van vaststelling van rechten en plichten en de – mogelijk uitbestede – feitelijke uitvoering van de publieke taak, de bestuursrechtelijke rechtsbescherming onder druk zet. Sterker, het in de Awb geregelde bestuursprocesrecht en de daarbij passende uitspraakbevoegdheden staan haaks op de ontwikkelingen in het sociaal domein, aldus Scheltema. Een oplossing3 zou gevonden kunnen worden in het introduceren van integrale geschilbeslechting, waarin de bestuursrechter dus zowel zou oordelen over de vaststelling van rechten en plichten (evt. een besluit), maar ook over de vraag of de feitelijke (voorbereiding en) uitvoering daarvan voldoet. Het advies leidt expliciet tot het idee dat de bestuursrechter behalve over besluiten ook over feitelijke handelingen zou moeten kunnen oordelen. Die analyse snijdt hout en sluit bovendien aan bij een ontwikkeling die al langer gaande en zichtbaar is in het bestuurs(proces)recht.