8.6 De werking van art. 2:349 lid 1 BW in faillissement

De regel dat een enquêteverzoeker voorafgaand aan de indiening van het enquêteverzoek zijn bezwaren kenbaar moeten maken aan het bestuur en de raad van commissarissen geldt niet voor de curator.1 Volgens de minister is art. 2:349 lid 1 BW niet doelmatig wanneer de curator een enquêteverzoek indient. Het treffen van maatregelen door het bestuur en de raad van commissarissen heeft immers geen zin meer nadat de rechtspersoon failliet is verklaard.2

De tekst van art. 2:346 lid 3 BW doet enigszins vermoeden dat art. 2:349 lid 1 BW geheel niet van toepassing is in geval van faillissement van de rechtspersoon. Bedoeld is louter dat art. 2:349 lid 1 BW niet van toepassing is wanneer het enquêteverzoek afkomstig is van de curator.3 Voor andere enquêtegerechtigden geldt art. 2:349 lid 1 BW in geval van faillissement van de rechtspersoon dus onverkort. De vraag komt op aan wie zij hun bezwaren kenbaar moeten maken: aan het bestuur en de raad van commissarissen of aan de curator?

De OK en de Hoge Raad zijn van oordeel dat volstaan kan worden met het kenbaar maken van de bezwaren aan de curator van de failliete rechtspersoon. De reden hiervoor is dat de curator, gelet de middelen en bevoegdheden waarover hij tijdens het faillissement beschikt, beter in staat is tot het onderzoeken van de bezwaren en het naar aanleiding daarvan nemen van maatregelen dan het bestuur en de raad van commissarissen.4 De Hoge Raad brengt met deze overweging tot uitdrukking dat bestuurders en commissarissen na faillissement veelal feitelijk niet meer bij machte zullen zijn tot het treffen van de eventueel benodigde maatregelen om een enquete te voorkomen. Dit maakt het kenbaar maken van de bezwaren aan bestuurders en commissarissen na faillissement minder zinvol. Hoewel ik deze praktische benadering begrijp, is mij niet duidelijk welke maatregelen de curator dan wel kan nemen ter opheffing van de bezwaren. Het nemen van maatregelen van organisatorische aard die de gezonde verhoudingen binnen de rechtspersoon kunnen herstellen, heeft immers weinig nut. Er zal vooral behoefte bestaan aan een inquisitoire enquête die gericht is op het verkrijgen van openheid van zaken en het vaststellen bij wie de verantwoordelijkheid voor het mogelijk blijkend wanbeleid ligt. Het enige wat ik me derhalve kan voorstellen is dat de curator een enquête – en daarmee eventueel de onderzoekskosten (§ 8.8) – mogelijk kan voorkomen door aan de potentiële enquêteverzoeker openheid van zaken te geven. Indien de curator zelf niet over de benodigde informatie beschikt, maar de rechtspersoon die openheid van zaken wel kan geven, lijkt mij verdedigbaar dat de rechtspersoon daartoe in de gelegenheid moet worden gesteld.5 Het uitgangspunt zou naar mijn mening moeten zijn dat een enquêteverzoek kosten wat het kost voorkomen wordt, zoals ik ook in § 7.6 opmerk ingeval de vennootschap zelf een enquêteverzoek indient.