3.3.3 Gedwongen medewerking aan een onderhands akkoord

54. In voorgaande paragraaf kwam naar voren dat de totstandkoming van een onderhands akkoord een kwestie van aanbod en aanvaarding is. Een probleem dat zich met enige regelmaat voordoet is dat een minderheid van schuldeisers niet instemt met het voorgestelde plan, waardoor het plan niet tot stand komt. Dit probleem wordt ook wel een ‘collective action problem’ genoemd.1

Schuldeisers kunnen om uiteenlopende redenen weigeren in te stemmen. Zij kunnen in de eerste plaats tegen het akkoord stemmen omdat zij ‘gewoon’ volledige betaling van hun vordering willen zien. Daarnaast is het mogelijk dat schuldeisers zich in het geheel niet uitlaten over het voorgestelde plan. Crediteuren voor wie het analyseren van het plan en het uitbrengen van een stem meer moeite en geld kost dan het plan ze uiteindelijk oplevert hebben geen belang om zich in de onderhandelingen te mengen of een stem uit te brengen en blijven daarom vaak passief. Dit fenomeen wordt ook wel ‘rational empathy’ genoemd.2 Een derde verklaring voor het uitblijven van consensus is dat sommige schuldeisers om onzakelijke, willekeurige of oneigenlijke redenen tegen een voorgesteld akkoord stemmen. Deze schuldeisers stemmen tegen of liggen dwars gedurende de onderhandelingen en proberen volledige betaling of althans een extra premie voor hun deelname te verkrijgen. Zij proberen zodoende hun ‘nuisance value’ te verzilveren. Vrij letterlijk vertaald gaat het daarbij om het bedrag dat andere partijen bereid zijn te betalen om het hinderlijke gedrag te doen stoppen.3

In die gevallen waarin de dwarsliggende partijen in staat zijn hun nuisance value te verzilveren ontvangen vergroten zij feitelijk – ten koste van de andere crediteuren – het stuk van de taart dat zij toebedeeld krijgen. Als gevolg daarvan profiteren de dwarsliggers van de offers die door de wel meewerkende schuldeisers worden gemaakt. In dergelijke gevallen worden zij dan ook vanuit het perspectief van de partijen die wél meewerken als ‘free riders’ bestempeld.4

De vraag om al dan niet mee te werken aan een akkoord vormt een klassiek ‘prisoners dilemma’ voor schuldeisers. Uitgaande van een akkoord dat in het belang van de gezamenlijke schuldeisers is, zou elke rationele schuldeiser meewerken. Schuldeisers zijn doorgaans niet bereid in te stemmen zonder dat ze de garantie hebben dat de overige schuldeisers ook meedoen. Zij willen niet tot de ontdekking komen dat zij wél, maar andere schuldeisers geen offer brengen om het faillissement te voorkomen.5

55. De Weijs heeft het probleem dat een enkele tegenstemmende of tegenstribbelende schuldeiser de totstandkoming van een waardemaximaliserend plan kan verhinderen in verband gebracht met de theorie van de anticommons. Hij geeft de volgende definitie van anticommons:

Het probleem van de anticommons vormt het spiegelbeeld van een ‘common pool’-probleem. Wanneer een common pool-probleem zich voordoet heeft geen van de partijen de mogelijkheid een andere partij te doen stoppen met een bepaald gebruik van aanwezige waarde. Een common pool probleem doet zich voor wanneer individuele schuldeisers op een ongecoördineerde wijze verhaal nemen op de activa van een schuldenaar, waardoor er een suboptimale opbrengst wordt gerealiseerd.7 In geval van anticommons hebben juist alle individuele partijen de mogelijkheid een bepaald gebruik van aanwezige waarde te blokkeren. Een common pool probleem leidt doorgaans tot overbenutting, terwijl anticommons onderbenutting veroorzaakt. De fenomenen zijn wel omschreven als “the tragedy of the commons” en “the tragedy of the anticommons”. 8

Het anticommons-probleem kan bijvoorbeeld worden opgelost door de besluitvormingsmacht toe te kennen aan één persoon of instantie, in plaats van aan een veelheid aan partijen.9 Onderbenutting kan ook voorkomen worden door zelfregulering van de verschillende partijen die een vetorecht hebben.10 De oplossing kan daarnaast gevonden worden in een systeem waarin een bepaalde instantie in staat wordt gesteld om partijen bepaald gedrag op te leggen.

56. Van zelfregulering is in feite sprake wanneer contractspartijen bij het vormgeven van hun rechtsverhouding anticiperen op de toekomst. Dat vindt in de financieringspraktijk plaats via zogenaamde ‘collective action clauses’.11 Dergelijke clausules komen vooral voor in obligatievoorwaarden. Partijen spreken af dat bij een (dreigende) deconfiture geen consensus vereist is voor een herstructurering, maar dat instemming van een bepaald quorum en/of quotum volstaat om een wijziging van de obligatievoorwaarden te bewerkstelligen. Op die manier kan bijvoorbeeld een ‘debt for equity swap’ worden doorgevoerd, ondanks het feit dat niet alle obligatiehouders daarmee instemmen.12

Een andere strategie om een herstructurering van obligatieleningen te bewerkstelligen zonder dat alle individuele obligatiehouders daarmee instemmen, is de ‘exchange offer’ met ‘exit consent’. Kortgezegd biedt de schuldenaar de obligatiehouders aan hun obligaties te vervangen door aandelen of obligaties met andere voorwaarden. Dit aanbod wordt versterkt door te bepalen dat alle obligatiehouders die instemmen met de voorgestelde wijziging van hun rechten tevens instemmen met een vergaande wijziging van de obligatievoorwaarden. Voor de wijziging van obligatievoorwaarden die niet de essentie van de financiële verplichtingen vormen is doorgaans geen unanimiteit, maar slechts een bepaalde meerderheid vereist. Indien deze meerderheid wordt behaald blijven de partijen die niet bereid waren het exchange offer te accepteren zitten met obligaties tegen zeer ongunstige voorwaarden. Op deze manier hoopt de schuldenaar te bewerkstelligen dat de obligatiehouders eieren voor hun geld kiezen en het aanbod accepteren.13

Bij gesyndiceerde leningen komen collective action clauses zelden voor. Voor wijzigingen in de kredietrelatie die de essentie van het krediet betreffen, zoals een eventueel uitstel van betaling, aanpassing van de verschuldigde rente of hoofdsom, is doorgaans ‘all lender consent’ vereist.14 In die gevallen is het risico op een hold out-probleem groot, zeker wanneer het syndicaat uit een groot aantal kredietverstrekkers bestaat en/of wanneer de individuele syndicaatsleden geen parallel lopende belangen hebben. In de praktijk probeert men de scherpe randjes van dit unanimiteitsvereiste af te halen door middel van zogenaamde “snooze you loose”, “delay and it is ok” en “yank the bank”-clausules. Eerstgenoemde clausule regelt dat de stem van een kredietverschaffer die te laat reageert op de voorgestelde wijziging niet meetelt. Op grond van de tweede bepaling wordt een financier die niet tijdig reageert geacht vóór te stemmen. Op grond van een ‘yank the bank’-clausule kan de weigerende financier uitgekocht worden. De kredietnemer kan het syndicaatslid vervangen door een andere financier.15

57. Om voor de hand liggende redenen zijn schuldeisers lang niet altijd bereid de dwarsligger(s) uit te kopen. Toereikende contractuele oplossingen voor het hold out-probleem zijn bovendien niet vaak voorhanden. In de praktijk is dan ook vaak gepoogd een weigerachtige schuldeiser via de rechter te dwingen in te stemmen met het voorgelegde akkoord. Er zijn drie grondslagen voor een dergelijke vordering denkbaar: de redelijkheid en billijkheid, misbruik van bevoegdheid of onrechtmatige daad.16 De Hoge Raad oordeelde in 2005 in het Payroll-arrest over de vraag in hoeverre een schuldeiser kan worden gedwongen in te stemmen met een voorgesteld onderhands akkoord.17 Volgens de Hoge Raad is terughoudendheid geboden, onder meer omdat op de totstandkoming van een onderhands akkoord niet de bijzondere voorwaarden en waarborgen die de in de Faillissementswet geregelde akkoorden kennen, van toepassing zijn.18 Het door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunt luidt als volgt:

De Hoge Raad voegt daar in ro. 3.5.3 aan toe dat de omstandigheid dat de schuldeiser de slechte financiële positie van de schuldenaar of diens dreigende faillissement kent of behoort te kennen, onvoldoende is om aan te nemen dat die schuldeiser misbruik maakt van zijn bevoegdheid door te weigeren in te stemmen met een onderhands akkoord. Een schuldeiser heeft immers recht op voldoening van zijn vordering en van een schuldeiser kan doorgaans niet worden verwacht dat hij het belang van zijn schuldenaar laat prevaleren. Daarom is volgens de Hoge Raad slechts in “zeer bijzondere omstandigheden” plaats voor toewijzing van een vordering tot instemming met een onderhands crediteurenakkoord. Ten slotte overweegt de Hoge Raad dat het in beginsel aan de schuldenaar is te stellen en te bewijzen dat van dergelijke uitzonderlijke omstandigheden sprake is.

58. In de lagere rechtspraak zijn criteria ontwikkeld die een rol spelen bij de beoordeling van een dergelijke vordering tot dwangdeelname. Daar heeft een artikel van Van der Heiden uit 1997 een belangrijke rol bij gespeeld. Hij destilleerde uit 17 uitspraken van lagere rechters een aantal relevante criteria.19 De door Van der Heiden geformuleerde criteria zijn overgenomen in de uitspraak van de kantonrechter te Almelo van 4 februari 1998. De rechter formuleerde de volgende criteria: 20

In de literatuur en jurisprudentie zijn enkele aanvullende gezichtspunten of belangen geïdentificeerd. Een belang dat volgens Wessels, Mos en De Moor nadrukkelijk(er) aandacht verdient is het belang van de tegenstemmende schuldeiser. Zo kan een schuldeiser mogelijk zélf in de problemen komen wanneer hij het akkoordvoorstel moet slikken.21 Ook de belangen van de instemmende schuldeisers worden door sommige rechtbanken meegewogen.22 Indien het akkoord door een dwarsligger niet tot stand komt, kunnen deze schuldeisers mogelijk een lagere en latere uitkering tegemoet zien.23 Tevens is in lagere rechtspraak waarde gehecht aan de belangen die tegenliggende schuldeisers hadden bij het voorkomen van precedentwerking of concurrentievervalsing.24 Omdat de fiscus zelf beleid heeft gemaakt voor de medewerking aan het akkoord,25 wordt de beantwoording van de vraag of de fiscus misbruik van bevoegdheid maakt door het akkoord te weigeren, mede ingekleurd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder art. 4:84 Algemene wet bestuursrecht.26

De Hoge Raad oordeelde in Mondia/V&D dat het enkele feit dat niet alle schuldeisers bij de regeling zijn betrokken, op zichzelf niet in de weg staat aan een oordeel dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. Partiële akkoorden zijn dus mogelijk, maar het is goed denkbaar dat het feit dat niet alle schuldeisers in gelijke mate een verlies moeten nemen een omstandigheid is die meeweegt bij de beoordeling van een verzoek tot dwangdeelname. Een dergelijke selectie staat immers haaks op de gedachte dat schuldeisers in een (dreigende) concursus gelijk behandeld moeten worden.27

In de gepubliceerde rechtspraak28 over dwangdeelname aan een onderhands akkoord wordt sinds het Payroll-arrest standaard gerefereerd aan de door de Hoge Raad geformuleerde norm. Bij de invulling van die norm wordt nog steevast verwezen naar de criteria die de Almelose kantonrechter formuleerde.29 Toepassing van die norm leidt tot uiteenlopende uitkomsten. Er zijn enkele gevallen gepubliceerd waarin een schuldeiser door de rechter daadwerkelijk veroordeeld werd in te stemmen met het voorgestelde akkoord.30 Anderzijds worden veel vorderingen tot gedwongen medewerking afgewezen met een verwijzing naar het Payroll-criterium van de Hoge Raad.31 Het proberen te verzilveren van nuisance value lijkt niet direct misbruik van bevoegdheid op te leveren.32

59. De strijd die warenhuisketen V&D begin 2015 met haar verhuurders voerde, teneinde een faillissement te voorkomen, leidde tot een opzienbarende uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden over deze materie. Het hof achtte de stelling dat een verhuurder die als een van de weinigen weigerde mee te werken aan een saneringsplan misbruik maakte van zijn bevoegdheid, niet op voorhand ongegrond. Daarbij achtte het hof een aantal omstandigheden van belang. In de eerste plaats was dat de vaststelling dat wanneer het saneringsplan niet door zou gaan, het faillissement van V&D zou volgen. Daarnaast meende het hof dat er goede redenen bestaan om van bepaalde groepen schuldeisers, te weten de leveranciers en de werknemers, geen offer te verlangen. Ten derde was het voor het hof van “wezenlijke betekenis” dat alle verhuurders – inclusief Mondia – waarschijnlijk bijzonder veel nadeel zouden ondervinden van een faillissement van V&D. Ook lijkt het hof gevoelig voor het ‘free rider’-argument, dat onder meer door de overige, wél meewerkende, verhuurders werd aangevoerd.33

De Hoge Raad laat het oordeel van het hof in stand.34 Op het eerste gezicht lijkt dit een spectaculaire uitkomst, gelet op de hoge drempel van misbruik van bevoegdheid. Deze uitkomst is echter in belangrijke mate het gevolg van het feit dat Mondia in kort geding nakoming van de verplichting tot betaling van huurpenningen vorderde. In haar conclusie verklaart A-G Rank-Berenschot de “ lichter ogende toetsing ” door de toepasselijke norm voor toewijzing van geldvorderingen in kort geding. Op grond van vaste jurisprudentie is bij de toewijzing van een geldvordering in kort geding immers terughoudendheid geboden. Eén van de vereisten voor toewijzing is dat het bestaan van de geldvordering voldoende aannemelijk is.35 Mondia stelde zich op het standpunt dat aan deze voorwaarde was voldaan, nu V&D had erkend dat de gevorderde huur contractueel verschuldigd was en dat de warenhuisketen in gebreke was met betaling daarvan. De rechter dient echter de kans dat de vordering in een bodemprocedure zal worden toegewezen in te schatten. Daarbij moeten ook mogelijke verweren worden meegewogen, in dit geval de merites van het beroep op de Payroll-norm. Nu het hof het beroep op misbruik van bevoegdheid “ niet op voorhand ongegrond ” achtte, kon het oordelen dat er “ gerede twijfel ” bestond over het bestaan van de geldvordering en daarmee de vordering van Mondia afwijzen.36