Hof 's-Hertogenbosch, 24-05-2019, nr. 18/00046, nr. 18/00047, nr. 18/00048, nr. 18/00049, nr. 18/00050, nr. 18/00051, nr. 18/00052, nr. 18/00053, nr. 18/00054, nr. 18/00055

Belanghebbende is bedrijfsadministrateur. Hij is directeur van [bedrijf] B.V. (hierna: de BV). Hij houdt alle aandelen in de BV.

Op 10 oktober 2014 heeft de Inspecteur een boekenonderzoek bij de BV aangekondigd. Het onderzoek had betrekking op de heffing van omzetbelasting, vennootschapsbelasting en loonheffingen. Het onderzoek is gestart op 6 januari 2015.

Belastingschulden van de BV zijn in de periode 2009 tot en met 2013 betaald door derden (hierna ook genoemd als “de bevoorschotters”). Omstreeks 20% van deze betalingen is in contanten gedaan. Vaak is door hen ook meer betaald dan het verschuldigde. Belanghebbende heeft deze derden vervolgens in contanten terugbetaald.

Volgens een tot de gedingstukken behorende schuldbekentenis van 1 augustus 2013 heeft belanghebbende bij de tante van zijn echtgenote, [A] (hierna: [A] ) wonende te Hongkong, een schuld opgebouwd van 5 miljoen Hongkong dollar.

De Inspecteur heeft bij e-mails van 30 januari 2015 en 25 maart 2015 en brief van 11 augustus 2015 vragen aan belanghebbende gesteld. In zijn e-mail van 25 maart 2015 schrijft de Inspecteur bij vragen 10 en 11:

“10) Graag wil ik de administratieve vastleggingen van alle betalingen door relaties aan de Belastingdienst en de terugbetalingen(aflossingen) door [belanghebbende]aan die relaties. Van iedere betaling wil ik kunnen zien door wie die betaald is en wanneer die persoon zijn geld terug heeft gekregen van [belanghebbende] (...).

11) Graag wil ik de namen en adresgegevens van alle betrokken relaties die belastingaanslagen van [de BV] hebben betaald. (...).”

In zijn brief van 11 augustus 2015 schrijft de Inspecteur:

“(...). De vragen hebben betrekking op de belastingheffing van [de BV] en [belanghebbende].

(...)

10) Ik ben van mening dat sprake is van een zakelijke schuld van [de BV]. Daarom dient daar ook een administratie van te zijn bijgehouden en bewaard. Maar zelfs als het een privé schuld van [belanghebbende] is, moet ook dan een administratie van het verloop van de gestorte bedragen worden bijgehouden en is hij op grond van art. 47 AWR verplicht deze gegevens te verstrekken. (...).

11) (...). Ik verzoek u mij (...) de namen, adressen en woonplaatsen te geven van de personen die in de periode van 2009 tot heden geld hebben geleend aan [belanghebbende] en/of [de BV] of bedragen hebben voorgeschoten voor [belanghebbende] en/of [de BV]. Tevens ontvang ik graag per geldverstrekker de hoogte en een specificatie van het verstrekte bedrag. (...).”

Op 16 oktober 2015 zijn met betrekking tot de jaren 2010 tot en met 2013 aan belanghebbende op de voet van artikel 52a van de AWR acht informatiebeschikkingen gegeven. De informatiebeschikkingen, ondertekend namens de Inspecteur door [inspecteur 2] , hebben betrekking op de verplichtingen in de zin van artikel 47, 52 en 53 van de AWR. Vier informatiebeschikkingen - steeds één per jaar - betreffen de verplichtingen van artikel 52 van de AWR, de andere vier zien op de verplichtingen van de artikelen 47 en 53 van de AWR.

Met dagtekening 14 september 2015 is aan belanghebbende over het jaar 2009 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen met een vergrijpboete van 100% opgelegd. Belanghebbende heeft hiertegen tijdig bezwaar gemaakt. Na het instellen van bezwaar heeft de Inspecteur met dagtekening 18 november 2015 aan belanghebbende met betrekking tot het jaar 2009 twee informatiebeschikkingen gegeven. Eén informatiebeschikking, gegeven door [B] , betreft de verplichtingen in de zin van artikel 52, de andere de verplichtingen in de zin van artikelen 47 en 53 van de AWR.

De informatiebeschikkingen met betrekking tot de verplichtingen van artikel 52 van de AWR vermelden:

“(...). De vorderingen van u op de BV (...) vallen onder de ‘terbeschikkingsstellingsregeling’ zoals genoemd in artikel 3.92 van de Wet Inkomstenbelasting. Hiervan bent u verplicht een administratie te voeren op grond van artikel 52 lid 2-d van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen.

De (…) schulden die u bent aangegaan bij derden vallen ook onder artikel 3.92 omdat dit schulden zijn die rechtstreeks samenhangen met de vordering van u op de BV. (…) Ik heb vastgesteld dat door u in het geheel geen administratie is gevoerd van de werkzaamheid als bedoeld in artikel 3.92;

- er zijn geen vastleggingen van de bedragen die derden aan u ter beschikking hebben gesteld.

- er zijn geen vastleggingen van de bedragen die u ter beschikking heeft gesteld aan de BV.

- er zijn geen vastleggingen van de terugbetalingen door u aan de derden.

- de vorderingen van u op de BV en de schulden van u aan derden zijn niet aangegeven in uw aangiften inkomstenbelasting.(...).

Met deze beschikking stel ik de administratieve gebreken formeel vast.

(Administratieve gebreken kunnen uit de aard der zaak meestal niet met terugwerkende kracht worden hersteld aangezien de hiervoor noodzakelijke gegevens nu juist ontbreken. Indien u echter van mening bent dat de administratie over het onderhavige jaar alsnog op korte termijn overeenkomstig de wettelijke eisen kan worden opgezet, verzoek ik u hierover contact met mij op te nemen.)”

De informatiebeschikkingen met betrekking tot de verplichtingen van artikelen 47 en 53 van de AWR vermelden:

“(…) U hebt niet of niet geheel aan mijn informatieverzoeken voldaan. Op 7 januari en 16 maart 2015, tijdens het boekenonderzoek bij de BV, heb ik uw adviseur, de heer [C] , vragen gesteld over de lening van mevrouw [A] aan u en de leningen van de derden aan u. Op 30-1-2015 heb ik u en uw adviseur schriftelijk vragen gesteld. Hierop heb ik van uw adviseur op 24 februari 2015 gedeeltelijk antwoord gekregen. Op 25 maart heb ik u en uw adviseur schriftelijk vragen gesteld. Hierop heb ik van uw adviseur op 20 juli 2015 gedeeltelijk antwoord gekregen. Op 11 augustus heb ik u en uw adviseur schriftelijk vragen gesteld en heb ik u tevens gewezen op de verplichtingen die u heeft, op grond van artikel 47 van de Algemene wet inzake Rijksbelastingen, om mij de gevraagde informatie en bescheiden te verstrekken. Op deze vragen heb ik geen antwoord gekregen. Wel heeft uw advocaat, de heer [D] , in zijn brief van 25 augustus aangegeven vooralsnog geen antwoord te willen geven op mijn vragen. Op 10 september 2015 hebben mijn collega en ik een gesprek gevoerd met u, uw adviseur en uw advocaat, naar aanleiding van mijn aankondiging van de navorderingsaanslag inkomstenbelasting 2009. Tijdens dit gesprek is uitgebreid gesproken over de bovengenoemde leningen. Aan het eind van dat gesprek heb ik u en uw adviseur gevraagd of u alsnog bereid was antwoord te geven op de eerder door mij gestelde vragen welke door u nog niet of niet volledig waren beantwoord. Uw adviseur gaf aan van mening te zijn dat hij en u niet verplicht zijn op mijn vragen te antwoorden. In reactie daarop heb ik nogmaals uitgelegd dat beantwoording van de vragen van belang is voor de beoordeling van de fiscale consequenties van de hierboven genoemde feiten. Maar desondanks heeft u geen antwoord gegeven op mijn vragen.”

Samengevat gaat het om de volgende vragen en verzoeken:

1. Een overzicht van de gelden ontvangen van mevrouw [A] met de data waarop ze zijn ontvangen en hoogte van de bedragen die per keer werden ontvangen.

2. Is er aangifte gedaan, en zo ja waar en wanneer, bij de douane van de invoer van contant geld vanuit Hongkong?

3. Inzage in belanghebbendes paspoort(en), vliegtickets en aankoopbewijzen waaruit blijkt dat hij in Hongkong is geweest.

4. Op welke data is [A] in Nederland geweest?

5. Waarom heeft belanghebbende in de boekhouding van de BV laten boeken dat hij vanuit privé gelden naar de bankrekening van de BV heeft overgemaakt ten behoeve van de belastingschulden van de BV, terwijl dit feitelijk onjuist is?

6. Waarop zijn de bedragen van de privéstortingen die op de grootboekrekening 2109 zijn geboekt gebaseerd?

7. Waarom maakten derden in een groot aantal gevallen te veel geld over aan de Belastingdienst?

8. Waarom werden er vaak deelbetalingen gedaan op belastingaangiften en aanslagen?

9. Waarom werden zelfs zeer geringe bedragen door derden aan de Belastingdienst betaald terwijl u op die momenten zelf beschikte over voldoende liquide middelen?

10. Wie zijn de derden die aan de Belastingdienst de belastingaanslagen en aangiften van de BV hebben betaald?

11. In welke relatie staan deze derden tot u of de BV?

12. Op welke wijze werd door u bijgehouden welke bedragen door derden aan de Belastingdienst waren betaald en welke bedragen door u aan hen waren terugbetaald?

13. Op welke data en voor welke bedragen hebben welke personen geld ten behoeve van de BV betaald aan de Belastingdienst?

14. De derden zouden hun geld na verloop van tijd van u terug hebben ontvangen telkens nadat [A] geld aan u ter beschikking had gesteld. Graag ontvang ik een detailoverzicht per derde en per datum van alle terugbetalingen die zijn gedaan aan derden.

15. Van de derden die met hun onderneming klant zijn van de BV wil ik, op grond van artikel 53 AWR graag weten op welke wijze de door hen ten behoeve van de BV aan de Belastingdienst betaalde bedragen in hun administratie is verwerkt?

16. Op welke wijze gaf u de derden instructies om betalingen aan de Belastingdienst te verrichten en de daarbij behorende bedragen en kenmerken? En zijn daar vastleggingen van?

Belanghebbende heeft na de uitspraak van de Rechtbank de zogenaamde TBS-administratie voor de jaren 2009 tot en met 2013 overgelegd.

Tot de gedingstukken behoren door belanghebbende overgelegde schematische overzichten van de geldstromen in de jaren 2009 tot en met 2013. Hieruit blijkt het volgende:

Belanghebbende heeft ter zitting gesteld dat niet is voldaan aan artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) omdat in het dossier stukken zouden ontbreken die zien op het strafvorderlijke beslag. Niet eerder heeft belanghebbende hierover gerept terwijl al geruime tijd bij belanghebbende bekend was dat deze stukken, waarvan de Inspecteur overigens stelt hierover niet te beschikken, zich niet in het dossier bevinden. Onder deze omstandigheden acht het Hof de stelling dat de Inspecteur in zoverre niet heeft voldaan aan de verplichting van artikel 8:42 van de Awb te laat - en derhalve in strijd met de goede procesorde - in het geding gebracht omdat een dergelijke stelling een aanvullend feitelijk onderzoek zou vergen. Het Hof zal deze stelling derhalve als tardief buiten beschouwing laten.

Belanghebbende heeft gesteld dat [inspecteur 2] zowel bij het geven van de informatiebeschikkingen als bij de uitspraken op bezwaar tegen die informatiebeschikkingen is betrokken geweest en dat die gang van zaken in strijd is met het beginsel van een geobjectiveerde herbeoordeling door de bezwaar- en beroepsbehandelaar. Hij verzoekt het Hof daarom om terugwijzing naar de Inspecteur.

Het Hof begrijpt belanghebbendes stelling in die zin dat niet voldaan zou zijn aan artikel 10:3, lid 3, van de Awb dat verbiedt dat het mandaat tot het beslissen op een bezwaarschrift ook wordt verleend aan degene die het besluit, waartegen het bezwaar zich richt, krachtens mandaat heeft genomen. Hiervan is echter geen sprake geweest. Weliswaar heeft [inspecteur 2] de informatiebeschikkingen (behalve die betreffende het jaar 2009) gegeven maar de uitspraken op de daar tegen ingediende bezwaren zijn niet door hem gedaan. Dat [inspecteur 2] de in hoger beroep overgelegde TBS-administratie heeft beoordeeld is niet in strijd met het voorschrift van artikel 10:3 van de Awb. Belanghebbendes stelling wordt gelet op het voorgaande verworpen.

Inhoudelijk

In geschil is of de informatiebeschikkingen terecht zijn gegeven. Aan deze informatiebeschikkingen liggen activiteiten van belanghebbende ten grondslag die door hem als volgt worden omschreven:

“ [belanghebbende] is namelijk, met circa 20 andere personen, onderdeel van een systeem waarmee – volledig legitieme – gelden beschikbaar komen waarmee in het casino gegokt kan worden zonder dat op bankafschriften de betreffende aanwending middels afschrijvingen van [een casino] zichtbaar werden voor het thuisfront. Het systeem werkt grosso modo als volgt. Als de bv van [belanghebbende] belasting moet betalen wordt een of meerdere bevoorschotters in de gelegenheid gesteld om deze belasting met het juiste betalingskenmerk aan de belastingdienst te betalen ten faveure van de BV van [belanghebbende] . In ruil daarvoor kregen deze bevoorschotters hetzelfde bedrag cash van [belanghebbende] beschikbaar. Betreffende betalingen werden in de rekening courant met BV ten faveure van [belanghebbende] geboekt. Bijvoorbeeld via cashopnamen van de BV werd de rekening courant verminderd. Op deze manier betaalden de bevoorschotters volgens de bankafschriften (niet geïdentificeerde) belasting, maar kregen zij in feite cash geld om mee te gokken bij [een casino] .”

De Rechtbank heeft – terecht –aanvullend vastgesteld dat, afhankelijk van de gokbehoefte van de bevoorschotter, deze meer dan de belastingschuld van de BV betaalt, waarna de Belastingdienst het teveel betaalde aan de BV (terug)betaalt. Soms laat belanghebbende meerdere bevoorschotters dezelfde belastingschuld van de BV betalen. De contante betalingen van belanghebbende aan de bevoorschotters zijn niet op schrift gesteld of anderszins vastgelegd. Vanwege de cultuur die geldt binnen de Aziatische gemeenschap waarvan belanghebbende en de bevoorschotters deel uitmaken, wil belanghebbende ter vermijding van rancune en represailles de namen van de bevoorschotters niet bekend maken.

Evenals bij de Rechtbank betwist de Inspecteur de in 4.4 vermelde feitelijke activiteiten niet, maar wel de omvang en het verloop van de rekening-courantverhouding tussen belanghebbende en de BV en de contante geldstromen tussen belanghebbende en de bevoorschotters.

Partijen gaan er van uit dat de belastingbetalingen (van de BV) door de bevoorschotters en het aan hen contant terugbetalen door belanghebbende een vordering van belanghebbende op de BV doet ontstaan. Dit heeft tot gevolg dat daarmee een werkzaamheid als bedoeld in artikel 3.92, lid 1, aanhef en onderdeel a, van de Wet IB 2001 is ontstaan, aangezien belanghebbende vermogen ter beschikking heeft gesteld aan een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft als bedoeld in hoofdstuk 4 van de Wet IB 2001. Tot het werkzaamheidsvermogen behoort dan enerzijds de vordering op de BV en anderzijds de schuld die belanghebbende bij [A] is aangegaan om de contante betalingen aan de bevoorschotters te kunnen financieren.

Informatiebeschikkingen met betrekking tot artikel 52 van de AWR

Belanghebbende is op grond van artikel 52, lid 2, onderdeel d, van de AWR administratieplichtig. In artikel 52, lid 1, van de AWR is, voor zover hier van belang, bepaald dat administratieplichtigen gehouden zijn van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun werkzaamheid naar de eisen van die werkzaamheid op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.

In artikel 52a, lid 1, van de AWR is, voor zover van belang, bepaald dat als met betrekking tot een op te leggen aanslag niet of niet volledig voldaan wordt aan de verplichtingen ingevolge artikel 52 van de AWR, de inspecteur dit verzuim kan vaststellen door middel van de informatiebeschikking.

De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende, als administratieplichtige, niet heeft voldaan aan de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 52, lid 1, van de AWR. Om deze reden heeft de Inspecteur de informatiebeschikkingen met betrekking tot artikel 52 van de AWR gegeven.

Nadat de Rechtbank haar uitspraak heeft gedaan heeft belanghebbende een administratie met betrekking tot de in onderdeel 4.7 bedoelde werkzaamheid opgemaakt en overgelegd. Voorheen bestond een dergelijke administratie niet. Partijen hebben (mede) aan de hand van deze alsnog opgemaakte administratie beoordeeld of aan de administratieplicht is voldaan. Het Hof zal hen daarin volgen.

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat hij door het overleggen van de werkzaamheidsadministratie aan de administratieplicht heeft voldaan. In dat geval dient de Inspecteur feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan het aannemelijk is dat hij de informatiebeschikkingen terecht heeft gegeven.

Het Hof stelt voorop dat met betrekking tot belanghebbendes werkzaamheid, die grotendeels uit contante geldstromen - van overigens niet geringe omvang (zie 2.11) - bestaat, de juistheid en de volledigheid daarvan essentieel is. Van belang is daarbij dat controleerbaar is aan wie en op welke momenten deze contanten zijn betaald en van wie en op welke momenten contanten zijn verkregen.

De Inspecteur heeft weliswaar in hoger beroep terecht gesteld dat ten onrechte uit de administratie niet de identiteit van de bevoorschotters blijkt maar hij heeft dat gebrek niet in de informatiebeschikkingen opgenomen. Het Hof zal derhalve aan dit punt ten aanzien van de artikel 52 AWR informatiebeschikkingen voorbijgaan. De Inspecteur heeft belanghebbende voorts verweten dat de geboekte contante terugbetalingen aan de bevoorschotters niet overeenstemmen met de feitelijke terugbetalingen. Bij gebreke van primaire vastleggingen heeft belanghebbende niet kunnen bepalen op welk moment hij welke bedragen heeft terugbetaald. Belanghebbende heeft weliswaar iedere maand op de laatste dag van de maand de terugbetaling in één bedrag geboekt, echter hiermee is niet voldaan aan hetgeen het Hof hiervoor met betrekking tot de administratieplicht heeft vooropgesteld. Ook is de verstrekking van contante gelden – in de vorm van een lening – door [A] niet geboekt op de dagen waarop deze verstrekt zijn. De Inspecteur heeft namelijk onweersproken gesteld dat de betalingen verspreid over het jaar zijn gedaan maar desondanks zijn geboekt op de 15e dag van de maand omdat belanghebbende niet meer heeft kunnen achterhalen op welke data de betalingen daadwerkelijk zijn gedaan. Door deze handelwijze van belanghebbende is het onmogelijk om te allen tijde een administratief kassaldo te bepalen en dat met het feitelijk aanwezige kasgeld te vergelijken en is een controle op de volledigheid van de kasadministratie derhalve onmogelijk.

Gelet op de genoemde tekortkomingen in de werkzaamheidsadministratie heeft belanghebbende niet voldaan aan de administratieplicht. Of het startkapitaal op 1 januari 2009 van € 60.000 (in contanten) van het werkzaamheidsvermogen al dan niet afkomstig is geweest uit de bruidsschat van de echtgenote van belanghebbende kan in het midden blijven.

Door belanghebbende is gesteld dat de controlerende ambtenaar [inspecteur 2] tijdens de bespreking van 25 januari 2018 de verwachting zou hebben gewekt dat de werkzaamheidsadministratie op hoofdlijnen in orde zou zijn. Voor zover belanghebbende hiermee heeft willen stellen dat de Inspecteur daarmee een in rechte te beschermen vertrouwen heeft gewekt, wordt dit verworpen. Niet aannemelijk is gemaakt dat belanghebbende in de gegeven omstandigheden mocht aannemen dat de alsnog overgelegde werkzaamheidsadministratie zou voldoen aan de administratieplicht. Integendeel, uit bijlage 16 bij het verweerschrift in hoger beroep blijkt dat de Inspecteur reeds op 15 maart 2018 per e-mailbericht aan belanghebbendes gemachtigde heeft aangegeven dat de administratie geen toegevoegde waarde heeft voor de lopende discussie.

Aangezien belanghebbende administratieplichtig is, is hij gehouden van de vermogenstoestand en van alles betreffende zijn werkzaamheid een administratie bij te houden. De stelling van belanghebbende dat de administratieplicht in dit geval geen heffingsbelang heeft, kan hem niet baten. Dat [inspecteur 2] tijdens de zitting bij de Rechtbank niet kon aangeven of er enig heffingsbelang bestond bij het alsnog opmaken van de TBS-administratie, dan wel dat er geen rente werd berekend op de rekening-courant positie met de BV, de relatie met de bevoorschotters en evenmin op de schuld aan [A] heeft niet tot gevolg dat een heffingsbelang ontbreekt. Onder verwijzing naar hetgeen in onderdeel 4.14 is overwogen is het heffingsbelang onder andere gelegen in het controleren van de volledigheid van de kasadministratie.

Dat de Inspecteur met het opleggen van de navorderingsaanslag IB/PVV 2009 met een vergrijpboete van 100% een eerder onrechtmatig gebleken strafvorderlijk beslag in wezen heeft “overgenomen” kan in deze procedure waarin de informatiebeschikkingen en niet (navorderings)aanslagen IB/PVV het onderwerp van geschil zijn, niet aan de orde komen.

Met betrekking tot de voor het jaar 2009 gegeven informatiebeschikking inzake artikel 52 van de AWR geldt dat deze in de bezwaarfase (bezwaar tegen de navorderingsaanslag IB/PVV 2009) is gegeven. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat de Inspecteur daarmee in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld. De Rechtbank heeft dan ook in rechtsoverweging 4.5.3 van haar uitspraak op goede gronden een juiste beslissing gegeven.

Informatiebeschikkingen met betrekking tot de artikelen 47 en 53 van de AWR

Belanghebbende is op grond van artikel 47, lid 1, onderdeel a, van de AWR verplicht gegevens en inlichtingen te verstrekken welke voor zijn belastingheffing van belang kunnen zijn. Mutatis mutandis geldt hier ook hetgeen is vermeld in de onderdelen 4.9 en 4.10.

Zoals de Rechtbank terecht heeft overwogen is voor de beantwoording van de vraag of voor belanghebbende op grond van artikel 47, lid 1, onderdeel a, van de AWR de verplichting bestaat om aan de Inspecteur desgevraagd gegevens en inlichtingen te verstrekken en bescheiden en andere gegevensdragers beschikbaar te stellen, voldoende dat de Inspecteur zich, gelet op de hem ter beschikking staande gegevens, in redelijkheid op het standpunt kan stellen dat de door hem gevraagde gegevens, inlichtingen, bescheiden en/of andere gegevensdragers van belang zouden kúnnen zijn voor de belastingheffing van belanghebbende (vgl. HR 18 december 2015, nr. 15/00040, ECLI:NL:HR:2015:3603). De Inspecteur zal zijn standpunt wel van enige onderbouwing moeten voorzien en het informatieverzoek mag geen zogenoemde ‘fishing expedition’ zijn (vgl. HR 24 april 2015, nr. 14/02422, ECLI:NL:HR:2015:1137).

Het Hof is van oordeel dat per vraag dient te worden beoordeeld of deze terecht in de informatiebeschikkingen is opgenomen. Daarbij wordt vooropgesteld dat elke vraag die ziet op de contante geldstromen afkomstig van [A] en de contante geldstromen ten behoeve van de bevoorschotters van belang kunnen zijn voor de belastingheffing van belanghebbende. De beantwoording van die vragen werpt namelijk licht op de mogelijkheid dat de (aanzienlijke) contante geldstromen in wezen afkomstig zijn van en bestemd zijn voor belanghebbende zelf en dat daarmee een onbekende inkomensbron zichtbaar wordt. Ook is het mogelijk dat met betrekking tot de geldstromen tussen belanghebbende en de bevoorschotters sprake kan zijn van een overige werkzaamheid zoals bedoeld in artikel 3.90 (en verder) van de Wet IB 2001.Van een fishing expedition is dan geen sprake.

(1) Een overzicht van de gelden ontvangen van mevrouw [A] met de data waarop ze zijn ontvangen en hoogte van de bedragen die per keer werden ontvangen.

Belanghebbende heeft in eerste instantie aangegeven niet over zo’n overzicht te beschikken. Terecht is in de informatiebeschikkingen opgenomen dat deze vraag niet adequaat is beantwoord. Met de Inspecteur is het Hof van oordeel dat het gelet op de omvang van de geleende bedragen onaannemelijk is dat hij niet een dergelijk overzicht zou kunnen produceren. Het overleggen van de in onderdeel 2.4 vermelde schuldbekentenis is onvoldoende omdat deze geen inzicht geeft in de data waarop en de hoogte van de per keer verkregen contante gelden. Ook is onvoldoende de als bijlage 13 bij de verweerschriften in eerste aanleg gevoegde brief van 4 november 2016 waarbij een tweetal overzichten van verstrekte bedragen is gevoegd. Onder verwijzing naar hetgeen in onderdeel 4.14 hierover is overwogen, geeft ook dit overzicht niet de gevraagde specificaties.

(2) Is er aangifte gedaan, en zo ja waar en wanneer, bij de douane van de invoer van contant geld vanuit Hongkong?

Belanghebbende heeft aangegeven de contante gelden ook in Hongkong overhandigd gekregen te hebben. Dit betekent dat hij deze contanten in Nederland heeft ingevoerd. Belanghebbende heeft aangegeven niet over deze informatie te beschikken. Terecht heeft de Inspecteur in de informatiebeschikking aangegeven dat het onaannemelijk is dat belanghebbende niet over dergelijke informatie beschikt als hij zelf het contante geld naar Nederlands grondgebied heeft vervoerd. In zoverre zijn de informatiebeschikkingen terecht gegeven.

(3) Inzage in belanghebbendes paspoort(en), vliegtickets en aankoopbewijzen waaruit blijkt dat hij in Hongkong is geweest.

Belanghebbende heeft in zijn eerder genoemde brief van 4 november 2016 verklaard dat zijn paspoort niet wordt gestempeld als hij naar Hongkong reist omdat hij in Hongkong is geboren. De gevraagde inzage in het paspoort is echter niet verleend. De gevraagde vliegtickets zijn verstrekt bij de brief van 4 november 2016. Het Hof heeft geen aanleiding te twijfelen aan de volledigheid daarvan. De gevraagde aankoopbewijzen zijn niet verstrekt en inzage in het paspoort is niet verleend echter het gaat naar het oordeel van het Hof te ver om aankoopbewijzen te vragen en inzage in het paspoort te vragen ingeval uit de vliegtickets blijkt dat belanghebbende in Hongkong is geweest. In zoverre zijn de informatiebeschikkingen ten onrechte gegeven.

(4) Op welke data is [A] in Nederland geweest?

Deze vraag is niet beantwoord, maar het Hof acht de vraag ook niet van belang voor de belastingheffing van belanghebbende. In zoverre zijn de informatiebeschikkingen ten onrechte gegeven.

(5) Waarom heeft belanghebbende in de boekhouding van de BV laten boeken dat hij vanuit privé gelden naar de bankrekening van de BV heeft overgemaakt ten behoeve van de belastingschulden van de BV, terwijl dit feitelijk onjuist is?

Deze vraag ziet in wezen op de belastingheffing van de BV. In zoverre zijn de informatiebeschikkingen ten onrechte gegeven.

(6) Waarop zijn de bedragen van de privéstortingen die op de grootboekrekening 2109 zijn geboekt gebaseerd?

Deze vraag ziet op de betalingen door de bevoorschotters. Zoals blijkt uit hetgeen in onderdeel 4.4 is vermeld, is deze vraag beantwoord en is de gegeven verklaring (vooralsnog) niet in geschil. In zoverre zijn de informatiebeschikkingen ten onrechte gegeven.

(7) Waarom maakten derden in een groot aantal gevallen te veel geld over aan de Belastingdienst?

Zoals blijkt uit hetgeen in onderdeel 4.5 is vermeld, staat niet ter discussie (meer) dat de gokbehoefte van de bevoorschotter bepaalde dat in sommige gevallen meer is betaald dan de hoogte van de belastingaanslagen van de BV. In zoverre zijn de informatiebeschikkingen ten onrechte gegeven.

(8) Waarom werden er vaak deelbetalingen gedaan op belastingaangiften en aanslagen?

Uit de in onderdeel 4.3 beschreven activiteiten blijkt dat de deelbetalingen zijn gedaan om meerdere gokbeluste bevoorschotters in staat te stellen te gokken met als gevolg dat het gokgedrag niet uit bankafschriften zou blijken. Vooralsnog is deze weergave van de feiten niet in geschil. De vraag is dan ook beantwoord en in zoverre zijn de informatiebeschikkingen ten onrechte gegeven.

(9) Waarom werden zelfs zeer geringe bedragen door derden aan de Belastingdienst betaald terwijl u op die momenten zelf beschikte over voldoende liquide middelen?

Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor met betrekking tot vraag 8 is overwogen zijn de informatiebeschikkingen ten onrechte gegeven.

(10) Wie zijn de derden die aan de Belastingdienst de belastingaanslagen en aangiften van de BV hebben betaald?

Terecht heeft de Rechtbank overwogen dat de Inspecteur in redelijkheid kan vragen naar de namen van de bevoorschotters. Vanwege het mogelijke heffingsbelang (zie onderdeel 4.22) en het feit dat er geen inzicht is verkregen in de feitelijke kasstromen en dat het aanzienlijke bedragen betreft (zie onderdeel 2.11) mag de Inspecteur voor een effectieve controle op deze kasstromen vragen naar de identiteit van de bevoorschotters. Belanghebbende heeft deze vraag niet willen beantwoorden. In zoverre zijn de informatiebeschikkingen terecht gegeven.

4.22.10.1. Belanghebbende heeft gesteld dat het vragen naar de identiteit van de bevoorschotters disproportioneel is omdat de namen reeds bij de Inspecteur bekend kunnen zijn omdat deze blijken uit de betaalgegevens van de belastingschulden van de BV. Deze stelling wordt verworpen, reeds omdat onweersproken door de Inspecteur is gesteld dat 20% van die betalingen contant zijn gedaan en ook omdat sommige betalingen zijn gedaan door vennootschappen onder firma en besloten vennootschappen zodat in die gevallen niet vast te stellen is wie de (natuurlijke persoon) bevoorschotter is.

4.22.10.2. Het verstrekken van de namen is naar de mening van belanghebbende het verstrekken van wilsafhankelijk materiaal en daardoor in strijd met het nemo tenetur beginsel op grond waarvan het opleggen en aankondigen van vergrijpboeten niet langer is toegestaan. Onder verwijzing naar HR 8 augustus 2014, nr. 13/00933, ECLI:NL:HR:2014:2144 wordt dit standpunt verworpen.

4.22.10.3. Belanghebbende stelt dat de geheimhoudingsplicht van artikel 67, lid 1, van de AWR zou verhinderen dat belanghebbende de identiteit van de bevoorschotters zou moeten prijsgeven. Dit standpunt is onjuist. Zo al juist zou zijn dat hij op het eerste lid van artikel 67 van de AWR een beroep kan doen dan geldt ingevolge het tweede lid van dit artikel de geheimhoudingsplicht niet indien enig wettelijk voorschrift tot de bekendmaking verplicht. Artikel 47 van de AWR is een dergelijk wettelijk voorschrift. Voor zover belanghebbende een beroep doet op het informele verschoningsrecht kan hem dat niet baten omdat de gevraagde informatie niet ziet op vertrouwelijke adviezen waarop het fair play beginsel ziet (HR 23-09-2005, ECLI:NL:PHR:2005:AU3140).

4.22.10.4. De stelling van belanghebbende dat de privacyregels zouden verhinderen dat de identiteit van de bevoorschotters zou mogen worden prijsgegeven wordt verworpen. In dit verband wordt verwezen naar HR 10 december 1974, nr. 67574, ECLI:NL:HR:1974:AB4412.

(11) In welke relatie staan deze derden tot u of de BV?

Voor deze vraag heeft (mutatis mutandis) hetzelfde te gelden als is overwogen in 4.22.10, 4.22.10.1 en 4.22.10.2.

(12) Op welke wijze werd door u bijgehouden welke bedragen door derden aan de Belastingdienst waren betaald en welke bedragen door u aan hen waren terugbetaald?

Door belanghebbende is aangegeven dat van deze terugbetalingen geen vastleggingen zijn. Dit acht het Hof vanwege de omvang en frequentie van de bedragen en het feit dat het een lening betreft die ook weer terugbetaald moet worden onaannemelijk. In zoverre zijn de informatiebeschikkingen terecht gegeven.

. (13) Op welke data en voor welke bedragen hebben welke personen geld ten behoeve van de BV betaald aan de Belastingdienst?

Deze vraag is een nadere specificatie van vraag 12. In zoverre zijn de informatiebeschikkingen terecht gegeven.

(14) De derden zouden hun geld na verloop van tijd van u terug hebben ontvangen telkens nadat [A] geld aan u ter beschikking had gesteld. Graag ontvang ik een detailoverzicht per derde en per datum van alle terugbetalingen die zijn gedaan aan derden.

Deze vraag is een nadere specificatie van vraag 12. In zoverre zijn de informatiebeschikkingen terecht gegeven.

(15) Van de derden die met hun onderneming klant zijn van de BV wil ik, op grond van artikel 53 AWR graag weten op welke wijze de door hen ten behoeve van de BV aan de Belastingdienst betaalde bedragen in hun administratie is verwerkt?

Ingevolge artikel 52a, lid 1, van de AWR kan in een informatiebeschikking vastgelegd worden dat aan de verplichting ten behoeve van de heffing van de belasting waarvan de inhouding aan hen is opgedragen niet of niet volledig is voldaan. Zoals de Inspecteur ter zitting van het Hof heeft verklaard is onaannemelijk dat belanghebbende aan dergelijke inhoudingsverplichtingen zou dienen te voldoen. Reeds hierom zijn de informatiebeschikkingen in zoverre ten onrechte gegeven.

. (16) Op welke wijze gaf u de derden instructies om betalingen aan de Belastingdienst te verrichten en de daarbij behorende bedragen en kenmerken? En zijn daar vastleggingen van?

Deze vraag is ten onrechte niet beantwoord. In zoverre zijn de informatiebeschikkingen terecht gegeven.

De informatiebeschikkingen met betrekking tot artikel 47 van de AWR zijn deels terecht gegeven. Op grond van het vorengaande zijn de volgende vragen niet of niet volledig beantwoord op grond waarvan geconcludeerd wordt dat niet voldaan is aan de verplichtingen van artikel 47 van de AWR: 1, 2, 10, 11, 12, 13, 14 en 16.

Omkering van de bewijslast terecht?

Belanghebbende stelt dat omkering van de bewijslast achterwege gelaten dient te worden omdat bijzondere omstandigheden dit rechtvaardigen. Hij verwijst in dit verband naar de Chinese cultuur die opening van zaken zou verhinderen onder dreiging van represailles die – in zijn lichtste vorm – zich reeds hebben gemanifesteerd in een substantieel verlies aan klanten. Ook stelt belanghebbende dat niet mag worden uitgesloten dat belanghebbende zelfs een hogere prijs gaat betalen. Hij suggereert daarbij in onderdeel 6.4 van het nader stuk van 26 november 2018 dat “gezichtsverlies” tot liquidatie kan leiden.

Het Hof acht in dit geval de sanctie van omkering van de bewijslast niet ontoelaatbaar. Dat ten gevolge van het prijsgeven van de identiteit van de bevoorschotters belanghebbende mogelijk nog meer zakelijke terugslag zal ondervinden acht het Hof afgezet tegen het belang van een juiste belastingheffing van onvoldoende gewicht. Dat belanghebbende “een hogere prijs zou moeten betalen” als hij opening van zaken zou geven is niet aannemelijk geworden. Er is door belanghebbende namelijk niet gewezen op concrete dreigingen die zouden bestaan in het geval hij de namen van de gokkende bevoorschotters bekend zou maken.

Van het verwijt dat de Inspecteur in strijd met het verbod van détournement de pouvoir zou hebben gehandeld is het Hof niets gebleken.

Met betrekking tot de voor het jaar 2009 gegeven informatiebeschikking inzake artikel 47 van de AWR geldt dat deze in de bezwaarfase (bezwaar tegen de navorderingsaanslag IB/PVV 2009) is gegeven. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat de Inspecteur daarmee in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld. De Rechtbank heeft dan ook in rechtsoverweging 4.5.3 van haar uitspraak op goede gronden een juiste beslissing genomen.

De Rechtbank heeft in onderdeel 4.11 van haar uitspraak terecht overwogen dat belanghebbende geen termijn wordt geboden om alsnog aan zijn verplichtingen (zie onderdeel 4.23) op grond van artikel 47 van de AWR te voldoen. Belanghebbende heeft namelijk steeds aangegeven de namen van de bevoorschotters niet te willen prijsgeven. Ook in hoger beroep is dat het geval. Ook het Hof zal dan ook geen nadere termijn bieden om alsnog de in 4.23 genoemde vragen te beantwoorden.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de Rechtbank dient (gedeeltelijk) te worden vernietigd.

Ten aanzien van het griffierecht

Aangezien het hoger beroep gegrond is, dient de Inspecteur belanghebbende het door hem ter zake van het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 126 aan hem te vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

Aangezien het hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep redelijkerwijze heeft moeten maken. Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht - in verband met kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand - vast op: 2 (punten wegens proceshandelingen) x € 512 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 1.024.