8.4.4 De feitelijke macht wordt verkregen tijdens faillissement

418. Het ontstaan van een retentierecht tijdens faillissement veronderstelt als gezegd dat de vereisten voor het retentierecht pas tijdens faillissement worden vervuld. Naast het hebben van een opeisbare vordering is de feitelijke machtsuitoefening door de retentor een vereiste voor het retentierecht. Is de schuldenaar bevoegd om tijdens faillissement zaken uit zijn macht te brengen? Bij deze vraag veronderstel ik dat de overeenkomst op grond waarvan de gefailleerde de zaken uit zijn macht brengt, al voor het faillissement was gesloten, zodat art. 24 Fw (dat bepaalt dat de boedel niet aansprakelijk is voor verbintenissen die na de faillietverklaring zijn ontstaan, tenzij de boedel erdoor is gebaat) in ieder geval niet in de weg staat aan de binding van de boedel aan de door de rechtshandeling ontstane verbintenissen. Denk bijvoorbeeld aan een geval waarin een overeenkomst tot restauratie van een schilderij voor het faillissement al is gesloten, maar de eigenaar het schilderij pas na de faillietverklaring naar de restaurateur brengt.

Art. 23 Fw bepaalt dat de schuldenaar vanaf de dag van de faillietverklaring het beheer en de beschikking over zijn vermogen verliest. Art. 23 Fw beoogt het vermogen van de gefailleerde zoals dat er ten tijde van de faillietverklaring uitzag, te behouden. Dit vloeit voort uit art. 20 Fw, op grond waarvan het faillissement het vermogen omvat ten tijde van de faillietverklaring, en hetgeen de schuldenaar tijdens het faillissement verwerft. Het is de bedoeling dat het vermogen van de gefailleerde zoveel mogelijk intact blijft (of wordt aangevuld), ten behoeve verdeling onder de schuldeisers. Men neemt algemeen aan dat ‘beschikken’ in de zin van art. 23 Fw ziet op het verrichten van rechtshandelingen met goederenrechtelijke gevolgen, zoals het leveren van goederen en vestigen van beperkte rechten.1 De handelingen met goederenrechtelijk gevolg die de gefailleerde verricht vanaf 0.00 uur van de dag van de faillietverklaring hebben geen invloed op zijn vermogen, dat tot het faillissement behoort.

Valt het enkele buiten zijn macht brengen van zaken door de schuldenaar na zijn faillietverklaring onder ‘beheren’, zodat de boedel net zomin als aan beschikkingshandelingen daaraan gebonden is? Zou dit zo zijn, dan zou dat betekenen dat de curator de zaak zonder meer weer zou kunnen opeisen van de wederpartij van de schuldenaar; hij heeft art. 60 Fw daarvoor niet nodig. Zou het uit de macht brengen van zaken door de gefailleerde kunnen worden gekwalificeerd als ‘beheer’ in de zin van art. 23 Fw, dan is zo’n feitelijke handeling namelijk ‘relatief nietig’ en werkt ze niet jegens de curator.2

Het in de macht van een ander brengen van zaken door de schuldenaar kan naar mijn mening inderdaad worden gezien als een daad van ‘beheer’ in de zin van art. 23 Fw. In de literatuur wordt erop gewezen dat met ‘beheer’ in art. 23 Fw hetzelfde wordt bedoeld als de omschrijving die art. 296 lid 1 aanhef en onder b Fw geeft.3 Art. 296 lid 1, aanhef en onder b Fw (Wet schuldsanering natuurlijke personen) bepaalt dat de schuldenaar door de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling van rechtswege “de bevoegdheid om ten aanzien van die goederen feitelijke handelingen te verrichten en toe te laten” verliest. De parallel tussen art. 296 en 23 Fw is inderdaad op zijn plaats omdat art. 296 lid 1 aanhef en sub a Fw bepaalt dat de schuldenaar de bevoegdheid tot beschikken over de tot de boedel behorende goederen verliest. Art. 296 Fw is de evenknie van art. 23 Fw voor de WSNP. In het derde lid van art. 296 Fw is bepaald dat de rechter-commissaris bepaalde goederen kan aanwijzen waarover deschuldenaar wél het beheer heeft. In de memorie van antwoord leest men dat wanneer de schuldenaar via art. 296 lid 3 Fw bijvoorbeeld alsnog het beheer over een auto heeft gekregen, hij niet alleen hierin mag rijden, maar deze ook naar de garage mag brengen voor een onderhoudsbeurt. De term beheer in art. 296 Fw omvat volgens de memorie van antwoord meer dan alleen de bevoegdheid om feitelijke handelingen te (laten) verrichten.4 Wessels wijst erop dat de begrippen ‘beschikken’ en ‘beheren’ in art. 23 Fw in hun ‘gangbare juridische betekenis’ worden gebruikt.5 In Boek 3 BW treffen we het begrip ‘beheer’ met name geregeld aan in titel 3.7 over gemeenschap. Ook hier lijkt het begrip ‘beheren’ een ruim begrip. Volgens de Toelichting Meijers bij art. 3:168 BW ziet beheren (meer dan beschikken) op een ‘economische werkzaamheid’: “alles wat nodig is voor normale exploitatie van goederen is als beheer aan te merken.”6

De conclusie is mijns inziens dan ook het in de macht van een ander brengen van de zaak kwalificeert als ‘beheer’ in de zin van art. 23 Fw. De gefailleerde is hiertoe vanaf 0.00 uur van de dag van de faillietverklaring niet meer bevoegd. Het uit de macht brengen werkt niet jegens de boedel; de curator is er niet aan gebonden. Hij kan de uit de macht gebrachte zaak zonder meer opeisen bij de wederpartij; hiervoor heeft de curator art. 60 lid 2 Fw niet nodig.