HR, 08-07-2016, nr. 15/03816

[X] BV vormt over 2011 een fiscale eenheid met diverse dochterondernemingen, waaronder [A] BV. (nader te noemen [A])

Fiscaal nummer van de Fiscale eenheid betreft [003]

Aan de Fiscale eenheid [X] BV is een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd met een te verrekenen verlies ad € 2.280.753 waartegen bezwaar is gemaakt en later beroep is ingesteld.

In dit vastgestelde verlies over 2011 is een correctie verwerkt ad € 604.898 Van dit bedrag staat € 4.898 niet ter discussie. Bezwaar was ingesteld tegen het bedrag ad € 600.000 aan Milieu-investeringsaftrek, waarvan de aftrek is geweigerd door belastingdienst [P]. ( productie 1 )

In de jaren 2010, 2011 en 2012 heeft [A] geïnvesteerd in een ingrijpende verbouwing en uitbreiding voor een totaal bedrag ad circa € 13.027.000

Dit betrof de volgende investeringen:

Deze uitbreiding en verbouwing hebben plaatsgevonden volgens de laatste duurzame technieken, hetgeen geresulteerd heeft in het behaalde Green KEY Goud certificaat door Hotel Nieuwerkerk.

Onder meer de volgende duurzame technieken zijn in [A] toegepast:

Voor de totale investeringen is een generieke MIA-aanvraag gedaan ( [002] ) voor een bedrag ad € 1.000.000 tegen 35% MIA ( 15% plus 20%) is € 350.000

Dit is dan ook het bedrag dat wordt bestreden, het gaat om € 350.000 aan MIA en niet om € 600.000 zoals onder punt 3 staat vermeld.

Deze MIA-aanvraag is gedaan op grond van de regeling van de Minister van Volkshuisvestiging en Ruimtelijke Ordening van 10 december 2009 met nr. DGM/K&L 2009065926, welke wordt aangehaald als Milieulijst 2010. ( productie 2)

De motivering van de belastingdienst om deze MIA-aanvraag af te wijzen is dat er ten onrechte niet duurzaam hout is verwerkt in deze uitbreiding/verbouwing.

Bovenstaande punten zijn feiten en zijn niet in geschil, onderstaand volgt onze motivering waarom wij het standpunt van de belastingdienst onjuist achten:

De tekst van de betreffende investering met de voorwaarden is op productie 2 te vinden op pagina 18. Het gaat om de investeringscode B 1004 ( Nieuw gebouw of ( mobiel) verblijf voor gecertificeerde dienstverlening of productie.

Het gaat hier om 5 voorwaarden:

Aan al deze voorwaarden is ruimschoots voldaan door [A].

De belastingdienst is echter van mening dat de voorwaarde van het duurzame hout zo geïnterpreteerd moet worden, dat er uitsluitend duurzaam hout mag worden gebruikt.

Naar onze mening had de wetgever, wanneer dit zo essentieel zou zijn voor deze regeling, het woord ‘uitsluitend’ zeker toegevoegd en nu laat hij met de huidige tekst volgens de regeling een zekere ruimte voor de uitvoerder van de regeling. Deze ruimte is overigens onbenut gelaten door belastingdienst [P].

Volgens de belastingdienst is er voor totaal € 7.938,99 aan niet-gecertificeerd hout verwerkt in het totale gebouw, te weten een bedrag van € 3.386,74 aan door leverancier [C] geleverd niet-gecertificeerd hout en een bedrag van € 4.552,25 aan door leverancier [D] geleverd niet-gecertificeerd hout. Tijdens de rechtszitting is aangegeven door [E] (RVO/agentschap) dat alle houtbonnen zijn beoordeeld en dat dit de uitkomst was van het gebruik van niet-gecertificeerd hout. Zoals wij reeds eerder hadden aangegeven konden wij deze bedragen niet herleiden aan de hand van de houtbonnen. Wij hebben een specificatie ontvangen van de belastingdienst en hebben hierbij de volgende opmerking:

In het bedrag van [C] is een bedrag opgenomen van € 1.499,99 voor ‘Quickpaint garant’. Dit bedrag dient niet meegenomen te worden aangezien het hier gaat om de triplex wand die is gebruikt als steunwand tijdens de verbouwing en was bij de oplevering reeds verwijderd. Dit bedrag is ten onrechte als niet-gecertificeerd bedrag aangemerkt door de belastingdienst. Het agentschap/RVO heeft al eens bevestigd dat dit bedrag niet meegenomen dient te worden, maar had toen al een advies afgegeven.

De RVO geeft slechts een advies, maar de beslissing over het al dan niet toekennen van MIA wordt genomen door de belastingdienst. De belastingdienst heeft ons echter nooit gevraagd om een toelichting of om extra informatie en heeft direct het advies overgenomen van de RVO.

Dat de tussenwand ( quick-paint-wand) was verwijderd ten tijde van de oplevering was al wel bekend bij de RVO, maar dit bleek nieuwe informatie voor de belastingdienst.

De belastingdienst heeft dus ook nooit een juiste en afgewogen beslissing kunnen nemen.

De belastingdienst heeft sowieso nooit een eigen afweging gemaakt, of een belangenafweging gemaakt met alle relevante feiten en omstandigheden. Deze zijn pas in de beroepsfase bekend geworden, waarbij de belastingdienst niet meer op haar eerder ingenomen standpunt wilde of kon terugkeren.

Daarnaast is in het bedrag van [C] € 1.316,- aan deuren meegenomen van JRG alustabiel deuren. In dit bedrag zitten ook fabricage kosten verwerkt (dit betreft een houten deur met hierin aluminium platen ). Het geeft een verkeerd beeld om dit hele bedrag aan te merken als niet-gecertificeerd hout, echter wij zullen hiervoor geen correctie toepassen om het niet complexer te maken.

De door de leverancier [D] geleverde producten betreffen 10 brandwerende deuren Berkopal 60+ voor een bedrag van € 4.027,25 en 5 deuren Berkopal voor een bedrag van € 525,- ( samen € 4.552,25)

Zoals de leverancier [D] heeft aangegeven, is bij brandwerende deuren het knelpunt, het randhout. Het agentschap heeft zelf in een publicatie bevestigd dat brandwerende deuren niet verkrijgbaar waren in 2011 die voldeden aan de gestelde milieu eisen. Zie bijgevoegde publicatie van de RVO/agentschap waar op de laatste pagina bij brandwerende deuren dit duidelijk is verwoord. ( productie 5) Het door de belastingdienst becijferde bedrag betreft de totale waarde van de brandwerende deuren. De door ons becijferde waarde van € 15,- per deur betreft alleen het randhout zoals [D] ook aangeeft en becijferd is door de hoofdaannemer.

Wat betreft de alustabiel buitendeuren is door ons contact opgenomen met de leverancier, [C] in de persoon van [F] salesmanager van [C]

[F] heeft verklaard in een email aan ons dat het hier om buitendeuren gaat, waarbij het risico van kromtrekken groot is door de verschillende weersinvloeden. Daarom was het noodzakelijk om een deur te kiezen met een aluminium plaat erin, juist om dit kromtrekken te voorkomen. Verder heeft hij verklaard dat deze speciale deuren pas halverwege 2012 in FSC-uitvoering verkrijgbaar waren. [F] is bereid zijn verklaring zo nodig onder ede te bevestigen.

Gezien bovenstaande is duidelijk aangegeven dat [A] alle mogelijke moeite heeft gedaan om alle producten in duurzaam hout geleverd te krijgen. Wij zijn van mening dat van een ondernemer niet het onmogelijke kan worden gevraagd, en zeker niet in een bouwproject van deze omvang, waar diverse partijen bij betrokken zijn, die afhankelijk zijn van elkaars planning.

Tijdens de zitting heeft [E] (agentschap-RVO) aangegeven dat het agentschap een foutgrens hanteert van € 500 ongeacht de omvang van het subsidiabel bedrag. Het bedrag van € 500,- is niet wettelijk vastgelegd. Het agentschap heeft zelfstandig deze grens bepaald. Wij zijn van mening dat onze belangen onvoldoende zijn afgewogen bij het niet accepteren van de fiscale faciliteit ( MIA). Onderstaand ter illustratie:

Milieu-investering van € 100.000 met € 500,- niet-gecertificeerd hout wordt goedgekeurd Milieu-investering van € 1.000.000 met € 750,- niet-gecertificeerd hout wordt afgekeurd.

Bij beide Milieu-investeringen is een zeer beperkt deel van de totale kosten aan niet-gecertificeerd hout gebruikt. Bij de investering van € 1 miljoen daalt echter het percentage van 0,5% naar 0,075% Dit lijkt ons in strijd met het gelijkheidsbeginsel dat er bij de acceptatie van een subsidie gebruik wordt gemaakt van een absoluut bedrag in plaats van een percentage van de kosten.

Daarnaast lijkt het hanteren van een vast bedrag van € 500 door de RVO te leiden tot willekeurige uitkomsten en zeker tot uitkomsten die strijdig zijn met de redelijkheid en de billijkheid en met de geest van de regeling en de wetgeving.

Er bestaat de mogelijkheid dat voor ingebruikname van niet gecertificeerd hout, dat verwijderd wordt, en derhalve de subsidieaanvraag wordt goedgekeurd aangezien bij ingebruikname er alleen gecertificeerd hout gebruikt is.

Door drukte bij de RVO waren er achterstanden bij het beoordelen van de subsidieaanvragen ontstaan. Dit werd in de zitting bij de rechtbank bevestigd door de RVO. Daardoor is de vragenbrief over dit project pas in januari 2012 ( productie 3) verzonden door de RVO, terwijl de aanvraag was gedaan op 24 maart 2011 ( productie 4). Vervolgens is in maart 2012 de vragenbrief beantwoord door onze subsidie-adviseur en toen werd pas geconstateerd dat er een minimale hoeveelheid niet FSC-hout in de toiletgroepen was verwerkt, bovendien nog in een kleine regie-opdracht, welke geen deel uitmaakte van de grote MIA-aanvraag/investering. Het betrof hier een paar kop -en neuslatjes met een totale waarde van € 571,- Op het moment dat de vragenbrief van de RVO binnenkwam, was de investering al in gebruik genomen. Wij hebben toen direct aangeboden om het niet-gecertificeerde hout alsnog te verwijderen, echter doordat het al in gebruik genomen was wilde het agentschap niet meer van standpunt veranderen om de MIA-aanvraag alsnog te accepteren. De belastingdienst moest volgens het agentschap/RVO een besluit nemen maar de belastingdienst volgde het advies van het agentschap zonder een eigen afweging te maken. Door de achterstanden bij de RVO en de late reactie op onze aanvraag, is ons de mogelijkheid onthouden om nog voor de oplevering deze paar latjes te verwijderen. Juist in deze had naar onze mening de belastingdienst een belangenafweging moeten en kunnen maken, rekening houdend met de feiten en omstandigheden.

De Hoge Raad heeft in de zaak waar iets vergelijkbaars aan de orde was duidelijk gekozen voor een redelijke uitleg van de regeling. Wij willen hierbij verwijzen naar LJN AO 4493 ( HR ) en de onderliggende uitspraak van het Gerechtshof Arnhem ( LJN AF 3842).

Zowel het Gerechtshof Arnhem als de Hoge Raad kwamen beide tot de conclusie dat het standpunt van de inspecteur wellicht juist is bij het beoordelen van de letterlijke tekst van de regeling, maar dat men in dergelijke kwesties uit moet gaan van een redelijke uitleg van de Milieulijst.

Ook zou naar onze mening afgewogen moeten worden, de geest van de betreffende wetgeving alsmede de daarmee verbonden MIA-lijst die tot doel hebben om het milieu te verbeteren en meer specifiek de CO2-uitstoot te verlagen, in verhouding tot een eventuele minimale overtreding van de duurzaam-hout-voorwaarde.

Gezien bovenstaande de feiten en omstandigheden en de bedoeling van de wetgever ten aanzien van de MIA-aanvragen lijkt het ons onredelijk om op een dergelijk klein bedrag aan niet-gecertificeerd hout deze MIA-aanvraag af te wijzen. De Hoge Raad heeft bevestigd dat er sprake moet zijn van een redelijke uitleg van de milieulijst in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever. Ons hotel Nieuwerkerk is een uitermate duurzaam gebouw dat beschikt over het hoogst haalbare duurzaamheidskenmerk Green Key Goud. Het gaat om een investering van in totaal € 13 miljoen, waarbij een minimale hoeveelheid niet-FSC-hout is gebruikt, waarbij ook nog eens is aangeboden om dit te verwijderen en te plaatsen in een ouder niet duurzaam hotel-restaurant. In alle vakliteratuur zijn de uitspraken over deze casus beschreven ( Tax live, Rendement, vakstudie etc.), waarbij zelfs Prof. Dr. L.G.M. Stevens een artikel over deze uitspraken heeft geschreven in het FD. In alle artikelen wordt verbaasd gereageerd op de opstelling van de belastingdienst/RVO in deze zaak, waarbij de teneur is dat de redelijkheid en billijkheid hier de doorslag zou moeten geven of dat er een andere belangenafweging zou moeten plaatsvinden.

Juist omdat deze casus is beschreven in nagenoeg alle vakliteratuur, lijkt het voor de rechtspraak van belang wanneer de Hoge Raad zich hier over uitspreekt.

Wij willen u verzoeken de MIA-beschikking van € 1.000.000 met nummer [002] alsnog toe te wijzen en de verliesbeschikking in de vennootschapsbelasting 2011 dienovereenkomstig aan te passen. Dit betekent concreet een hogere verliesbeschikking met € 350.000.

Daarnaast verzoeken wij u de belastingdienst te veroordelen in de proceskosten.

Hoogachtend,