7.4.1 Een wettelijke bepaling inzake de onzakelijke lening, een optie voor Nederland?

In beide landen is de onzakelijke leningleer in de VPB pas echt gaan leven vanaf 2008. Daar waar in Nederland de Hoge Raad de leer benadert vanuit de totaalwinstgedachte, moet in Duitsland de problematiek volgens de wetgever specifiek worden bezien vanuit het deelnemingsvrijstellingsregime (negatief voordeel uit een deelneming). De Duitse wetgever vindt namelijk dat kapitaalverstrekkingen en onzakelijke leningen verstrekt aan deelnemingen fiscaal gelijk moeten worden behandeld. De Duitse zienswijze dat de onzakelijke lening aan een gelieerd lichaam op één lijn gesteld moet worden met een kapitaalverstrekking aan een deelneming en ook als zodanig fiscaal hetzelfde behandeld moet worden1 vinden we ook terug in de Nederlandse literatuur.2 Hoewel de Hoge Raad zich zoals gezegd nog niet expliciet heeft uitgelaten over de vraag of de afwaardering op een onzakelijke lening fiscaal al dan niet gezien kan worden als een negatief voordeel uit een deelneming, lijkt dit mijns inziens niet voor de hand te liggen. Ik sluit mij aan bij de opmerking van Wattel in zijn conclusie van 31 mei 2012: “deze benadering (het verlies moet als negatief voordeel uit een deelneming worden gezien) lijkt afgewezen in het aanmerkelijk-belangarrest HR BNB 2012/78, nu in die zaak geen negatief regulier voordeel uit aanmerkelijk belang werd aangenomen, en ook in het VPB-arrest HR BNB 2012/38, nu een regulier negatief voordeel uit een deelneming niet leidt tot verhoging van het voor die deelneming opgeofferde bedrag.’’3 Ook A-G Niessen komt tot de conclusie dat de totaalwinstgedachte in Nederland dragend is voor de onzakelijke lening jurisprudentie.4

Een onzakelijke lening is zowel in Nederland als in Duitsland een lening voor civiel- en fiscaalrechtelijke doeleinden. Opvallend is het verschil in hoofdregel in beide landen voor wat betreft de omgang met onzakelijke leningen. In Nederland is de hoofdregel dat een afwaardering van een gelieerde lening in beginsel ten laste van de Nederlandse winst mag worden gebracht, terwijl in Duitsland per 1 januari 2008 wettelijk in de Körperschaftsteuer is vastgelegd dat de hoofdregel is dat een afwaardering van een gelieerde lening niet ten laste van de winst mag worden gebracht.

Onder gelieerdheid wordt voor het desbetreffend Duits wetsartikel een direct of indirect belang van meer dan 25% in het nominaal aandelenkapitaal verstaan. Gezien het feit dat de Duitse wetgever blijkens de parlementaire toelichting alleen deelnemingssituaties voor ogen had, is het opmerkelijk dat door het van toepassing zijnde begrip “nabij staande personen’’ de onzakelijke lening problematiek lijkt te kunnen worden uitgebreid naar leningen “omhoog’’ en leningen “opzij’’. Hoewel het begrip gelieerdheid in Duitsland (ten aanzien van de onzakelijke leningleer) anders wordt uitgelegd dan in Nederland, kan mijns inziens geconcludeerd worden dat in beide landen de onzakelijke lening zich lijkt voor te kunnen doen bij leningen omlaag, omhoog en leningen opzij. In Nederland kan echter ook sprake zijn van een onzakelijke lening in situaties waarin het aandelenbelang lager is dan 25% en naar aanleiding van BNB 2015/1415 ook als dit de persoonlijke behoefte van de aandeelhouder bevredigt, dan wel een debiteurenrisico is aanvaard met de bedoeling het belang van de aandeelhouder te dienen.

Indien de gelieerde lening niet door een derde onder de gegeven omstandigheden en voorwaarden zou zijn verstrekt, leidt dit er in beide landen toe dat de afwaardering van de lening uiteindelijk niet aftrekbaar is van de winst. Een verschil is mijns inziens dat de bewijslast in Duitsland strenger lijkt dan in Nederland. In Duitsland is het de belastingplichtige die moet bewijzen dat een derde die lening ook zou hebben verstrekt. Een ander verschil is de mijns inziens starre interpretatie van de Duitse wetgever met betrekking tot een lening zonder zekerheden. In tegenstelling tot de Duitse Hoge Raad is de Duitse wetgever van mening dat een dergelijke lening per definitie als een onzakelijke lening moet worden aangemerkt. In Nederland heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het niet stellen van zekerheden, het niet overeenkomen van een aflossingsschema en het bedingen van een lage rente die wordt bijgeschreven niet zonder meer betekenen dat sprake is van onzakelijk handelen.6 Het moment van toetsen (zijnde primair het moment van aangaan van de lening) is in beginsel in beide landen hetzelfde, zij het dat in Nederland min of meer continue getoetst moet worden of er nog wel als een derde gehandeld wordt. In Duitsland moet op het moment dat er een crisis begint bij de debiteur opnieuw getoetst worden. Het begrip crisis is door de Duitse wetgever niet nader ingevuld. Een ander verschil tussen beide landen is de liquidatieverliesregeling. Daar waar het verlies op een onzakelijke lening in Nederland – in deelnemingssituaties - in ieder geval nog bij liquidatie van de debiteur in aanmerking genomen kan worden via de liquidatieverliesregeling (en in aanmerkelijk belangsituaties via de verhoging van de verkrijgingsprijs), is dat in Duitsland niet mogelijk. Een verlies op een onzakelijke lening is daar een verlies dat definitief niet ten laste van de winst kan komen.

Het rentepercentage speelt bij de onzakelijke leningleer in Nederland een belangrijke rol. Eerst om vast te stellen of sprake is van een zakelijke of onzakelijke lening en vervolgens indien sprake is van een onzakelijke lening bij de gehanteerde vuistregel van de Hoge Raad. In Duitsland wordt het rentepercentage niet gebruikt als corrigerende factor voor de vaststelling of sprake is van een zakelijke of onzakelijke lening. Indien onder gelijke omstandigheden een derde de lening alleen tegen een hoger rentepercentage had willen verstrekken, wordt fiscaal de rente niet gecorrigeerd, maar is er sprake van een onzakelijke lening. Dat het rentepercentage in Duitsland tot op heden niet gebruikt wordt als corrigerende factor kan wellicht verklaard worden door het feit dat in binnenlandse situaties het rentepercentage als zodanig niet gecorrigeerd wordt. Het verschil tussen de overeengekomen lagere rente en zakelijke rente wordt fiscaal afgewikkeld in de kapitaalsfeer, zonder dat dit – anders dan in Nederland gelet op art. 8b Wet VPB 1969 - invloed heeft op de winst.

De onzakelijke leningleer kan in Nederland zowel in de inkomstenbelasting als in de vennootschapsbelastingsfeer voorkomen en in grote lijnen zijn de voorwaarden en fiscale gevolgen voor natuurlijke personen en rechtspersonen in Nederland gelijk. Een regeling voor onzakelijke leningen zoals in de Körperschaftsteuer was er tot 1 januari 2015 niet voor natuurlijke personen of personenvennootschappen in de Duitse Einkommensteuer. Vanaf genoemde datum is een verlies op een onzakelijke lening verstrekt door een aandeelhouder/natuurlijk persoon ook niet aftrekbaar (zie de toegevoegde volzinnen twee en zes van §3c, Abs. 2 EStG).7

Op zich zou het wettelijk vastleggen van regels omtrent de onzakelijke lening kunnen leiden tot meer rechtszekerheid, waardoor beter aan de fiscaal-juridische toets uit mijn toetsingskader zou worden voldaan. De Duitse fiscale wettelijke regeling scoort mijns inziens echter niet beter ten aanzien van deze eis (door de vele openstaande wettelijke interpretatievragen is er nog steeds veel rechtsonzekerheid) en daarnaast ook onvoldoende ten aanzien van de andere toetsen uit mijn toetsingskader. Voor zover ik het kan overzien, zijn er in Duitsland tenminste net zo veel, zo niet meer en mijns inziens meer fundamentele openstaande vragen en kritiekpunten ten aanzien van de onzakelijke lening dan in Nederland. Het feit dat een lening aan een gelieerd lichaam wordt verstrekt in plaats van kapitaal, brengt met zich dat een eventueel verlies in beginsel (als hoofdregel) aftrekbaar zou moeten zijn op het niveau van de verstrekker. Dit is mijns inziens inherent aan het feit dat er tot op heden principieel een fiscaal onderscheid wordt gemaakt tussen eigen- en vreemd vermogen. Ik kan mij vinden in de in de Duitse literatuur opgeworpen kritiekpunten dat de Duitse wettelijke benadering een geforceerde vergelijking tracht te maken tussen kapitaalverstrekkingen en onzakelijke leningen aan gelieerde lichamen en daarmee een fundamentele inbreuk maakt op de huidige fiscale behandeling van vreemd vermogen. Het vaststellen van wanneer sprake is van een onzakelijke lening wordt in Duitsland niet consistent uitgevoerd. De wetgever heeft als ratio aangegeven dat de onzakelijke lening als deelnemingsverlies moet worden aangemerkt, maar de wettelijke uitwerking betreft ook niet-deelnemingssituaties. Dit leidt onder andere tot een mogelijke inbreuk op het Nettoprinzip (draagkrachtbeginsel en gelijkheidsbeginsel), omdat afwaarderingsverliezen dan onterecht niet in aanmerking kunnen worden genomen. Daarbij komt dat een verlies op een onzakelijke lening in Duitsland in deelnemingssituaties, door het ontbreken van een liquidatieverliesregeling, een verlies is dat definitief niet ten laste van de winst kan komen. Op dit punt lijkt mij de wettelijke invulling niet in overeenstemming met de ratio en wordt er in mindere mate voldaan aan de fiscaal-beleidsanalytische toets uit mijn toetsingskader. Daarnaast wordt door de mogelijke inbreuk op het Nettoprinzip in mindere mate voldaan aan de fiscaal-juridische toets uit mijn toetsingskader.

Vanwege de vele openstaande vragen in beide landen en vooral het feit dat de vaststelling van een onzakelijke lening in beide landen maatwerk is, leidt dit zowel in Nederland als Duitsland tot onzekerheid en uitvoeringslasten bij belastingplichtige en de Belastingdienst (zij het in mindere mate bij de Duitse Belastingdienst door de bewijslastverdeling). De bewijslast is in Duitsland in mijn optiek onredelijk en onevenredig verdeeld ten nadele van de belastingplichtige en het is onduidelijk of en zo ja hoe belastingplichtige überhaupt aan de bewijslast kan voldoen. In vooral Duitsland wordt er mijns inziens op dit punt in mindere mate voldaan aan de fiscaal-beleidsanalytische toets (twijfel over de praktische uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid van de regel) en de fiscaal-juridische toets (rechtszekerheid in geding) uit mijn toetsingskader.

Kortom, de Duitse wettelijke invulling van de onzakelijke leningleer past mijns inziens niet beter bij onze vennootschapsbelasting. De overwegingen hierboven en uit hoofdstuk 7.2.4.1 samenvattend ben ik van mening dat de Nederlandse wetgever wettelijk zou moeten ingrijpen en de belangrijkste kernelementen uit de onzakelijke leningjurisprudentie zou moeten vastleggen. Ik ben het eens met de door de rechter ontwikkelde methode voor het vaststellen (met het rentepercentage als corrigerende factor) van een onzakelijke lening. Dit aspect (dus inclusief het opnemen van de materiele voorwaarden wanneer er sprake is van een onzakelijke lening) zou de wetgever kunnen vastleggen in de wet. Vervolgens, als is vastgesteld dat er sprake is van een onzakelijke lening, zou de wetgever mijns inziens de desbetreffende lening moeten herkwalificeren naar kapitaal. Een dergelijke invulling past mijns inziens binnen de totaalwinstgedachte en leidt bovendien tot een wezenlijke vereenvoudiging voor de praktijk.