5.2.3 Het bestuursmodel

Amerikaanse vennootschappen kunnen worden onderscheiden in close corporations (of closely held corporations) en public corporations (of publicly held corporations). Een vennootschap wordt niet opgericht als een public of een close corporation; categorisering vindt plaats op grond van materiële kenmerken. Het aandelenkapitaal van een close corporation is in handen van een betrekkelijk klein aantal personen. Vaak zijn dat de oprichters, het management of een besloten groep particuliere investeerders. Een substantieel deel van de aandeelhouders heeft invloed op de besluitvorming binnen de onderneming en er is geen actieve markt voor de handel in aandelen.1 De close corporation is vergelijkbaar met de Nederlandse bv.2 Ruim 90% van alle Amerikaanse vennootschappen is een close corporation. Gezamenlijk zijn zij verantwoordelijk voor ruim de helft van de totale productie en werkgelegenheid in de private sector.3 Close corporations zijn niet per defmitie klein: Cargill, Chrysler en Pricewaterhouse Coopers zijn voorbeelden van grote close corporations.4De meeste grote bedrijven zijn echter public corporations. Het aandelenkapitaal van public corporations is verdeeld over een groot aantal personen en verhandelbaar op een openbare markt, zoals een effectenbeurs. De public corporation is vergelijkbaar met de Nederlandse nv.

De directors van zowel close als public corporations worden benoemd en ontslagen door de aandeelhoudersvergadering. Tijdens de jaarlijkse aandeelhoudersvergadering volgt herbenoeming voor het volgende jaar, tenzij er een getrapte benoemingsstructuur met een benoemingsperiode van een aantal jaren is.5 Benoeming voor onbepaalde tijd is niet mogelijk. In zowel close als public corporations heeft de board of directors de uiteindelijke beslissingsbevoegdheid en verantwoordelijkheid voor het beleid.6 In de praktijk is er een groot verschil tussen hoe public en close corporations worden bestuurd. In close corporations zijn de directors veelal zelf betrokken bij de dagelijkse bedrijfsvoering, terwijl directors van public corporations op veel grotere afstand van de werkvloer staan. Het directorship van een public corporation is geen volledige baan en wordt vaak gecombineerd met directorships bij andere ondememingen.7 De board of directors van vennootschappen die zijn opgenomen in de S&P 500 vergaderde in 2009 gemiddeld negen keer per jaar.8 De dagelijkse bedrijfsvoering wordt gedelegeerd aan officers. De bevoegdheden van officers zijn afgeleid van de bevoegdheid van de board of directors. Officers worden door de board of directors benoemd en ontslagen. Een aantal officers is doorgaans ook lid van de board of directors, zij worden inside directors (of executive directors) genoemd. Directors die niet tevens officer zijn en die zich dus niet bezighouden met de dagelijkse bedrijfsvoering, worden outside directors (of non-executive directors) genoemd. De voorzitter van de board of directors is doorgaans een outside director.9 Amerikaanse vennootschappen hanteren een one-tier bestuursmodel. Dat wil zeggen dat alle functionarissen, dus zowel de inside als de outside directors, deel uitmaken van hetzelfde orgaan. In een one-tier bestuursmodel ontbreekt in tegenstelling tot in het two-tier-bestuursmodel een afzonderlijk toezichthoudend orgaan. Binnen de board of directors houden de outside directors toezicht op de inside directors.10

De beschreven bevoegdheidsverdeling is niet wettelijk voorgeschreven, maar historisch gegroeid. De opeenvolgende versies van de MBCA zijn illustratief voor deze ontwikkeling. Oorspronkelijk zei § 33 van de MBCA uit 1950 en 1960 simpelweg dat 'the business and affürs of a corporation shall be managed by a board of directors.' In 1969 werd daaraan toegevoegd: `except as may be otherwise provided in the articles of incorporation.' De aanvulling was bedoeld om familiebedrijven en joint ventures de nodige flexibiliteit te verschaffen, en om de bepaling te laten aansluiten bij de al gangbare praktijk. In 1974 is de bepaling gewijzigd naar zijn huidige vorm: 'All corporate powers shall be exercised by or under the authority of the board of directors of the corporation, and the business and affürs of the corporation shall be managed by or under the direction, and subject to the oversight, of its board of directors (..). 11De ratio achter deze wijziging was de toenemende bezorgdheid dat de oorspronkelijke formulering `managed by' zou kunnen worden begrepen alsof de board of directors betrokken zou moeten zijn bij ieder detail van de bedrijfsvoering. Vóór de komst van de outside director zou die maatstaf wellicht minder onredelijk zijn geweest. Tegenwoordig kan alleen in kleinere close corporations het bestuur nog worden gevoerd `by' de board of directors.12Een dergelijke mate van betrokkenheid bij de bedrijfsvoering is niet realiseerbaar in hedendaagse grote vennootschappen, zelfs niet voor inside directors.13

De board of directors kan behalve aan officers ook taken delegeren aan een bestuurscommissie bestaande uit een aantal directors. Een commissie kan worden ingesteld voor taken die bijzondere expertise of aandacht vergen of om de onafhankelijkheid van de besluitvorming te waarborgen. Zo kan een negotiation committee worden ingesteld als een director een belangenconflict heeft bij een overname, of een litigation committee als een director partij is in een geding. Een commissie kan een incidenteel of een permanent karakter hebben. In een bestuursbesluit wordt bepaald wat de taken, bevoegdheden en middelen van een commissie zijn.