VI.2.2 ... maar subsidiair van aard

De wettelijke geschillenregeling heeft een subsidiair karakter. Dit volgt uit art. 2:337 BW:

Het vereiste van art. 2:337 BW geldt bij de uitstotingsprocedure van art. 2:336 BW en, via de schakelbepaling van lid 1 van art. 2:343 BW, ook bij de uittredingsprocedure. De aandeelhouders die eisen dat hun medeaandeelhouder zijn aandelen moet overdragen en de aandeelhouder die zelf de vennootschap wil verlaten, moeten eerst controleren of een statutaire of contractuele regeling voorhanden is. Bestaat een eigen procedure voor de beteugeling van de problemen, dan dient deze te worden doorlopen. Als dit niet tot een bevredigend resultaat leidt en de problemen blijven bestaan, dan pas kan de rechter geadieerd worden, zo volgt uit art. 2:337 BW. Blijkt dat er een eigen regeling is, maar hebben de aandeelhouders deze over het hoofd gezien of niet toegepast, dan schrijft art. 2:337 BW dwingend voor dat de rechter de eisers niet-ontvankelijk verklaart. Ontberen de statuten een regeling, of is geen overeenkomst gesloten, dan kunnen de aandeelhouders natuurlijk direct de uitstotings- of uittredingsvordering instellen. De regel dat de statutaire of contractuele regeling voorgaat op de wettelijke geschillenregeling, is ingevolge art. 2:25 BW een regel van dwingend recht.

Uit een door mij uitgevoerde (willekeurige en niet representatieve) steekproef onder enkele notarissen blijkt dat de statuten zelden een eigen regeling voor geschilsituaties tussen aandeelhouders bevatten.1

De tekst van art. 2:337 BW is gelijkluidend aan het destijds voorgestelde artike1.2 In de oudste ontwerptekst voor een wettelijke geschillenregeling kwam het artikel evenwel niet voor. De oorspronkelijke bedenker van de wettelijke geschillenregeling, de Commissie Vennootschapsrecht, had wel oog voor contracten tussen aandeelhouders waarin overdrachtsverplichtingen waren afgesproken. De 'vrijheid van overeenkomst' zou met de wettelijke regeling niet worden aangetast. Andere gronden voor overdracht waren mogelijk, aldus de Commissie Vennootschapsrecht in 1975. Indien een aandeelhouder een uit een overeenkomst voortvloeiende overdrachtsverplichting niet nakwam, kon in rechte nakoming worden gevorderd.3 Dit was een andere procedure dan de geschillenregeling. Omdat de Commissie Vennootschapsrecht een duidelijke scheiding zag tussen de wettelijke en een contractuele regeling, werd dit in haar voorontwerp niet uitgewerkt.

Het NGB kwam in 1978 in zijn reactie op het ontwerp van de Commissie Vennootschapsrecht met het voorstel de wettelijke geschillenregeling uitsluitend een aanvullend karakter te geven. Een wettelijke regeling was nuttig en zinvol, aldus het NGB, omdat er in de praktijk vaak geen contractuele of statutaire geschillenregeling was. Bij een contractuele regeling speelde voorts het probleem dat een nieuw toetredende aandeelhouder kon weigeren de overeenkomst (mede) te tekenen. Omdat in de praktijk 'een grote variatie van situaties en aspecten' bij BV's voorkwam, moeten betrokkenen vrij zijn een op hun bijzonder geval passende geschillenregeling te treffen, luidde de motivering. De rechter moest beoordelen of de statuten of een overeenkomst voorzieningen bevatten die tot een redelijke oplossing konden leiden.4 Naast het advies een bepaling in de wet op te nemen die het bestaan van een statutaire of contractuele regeling erkent en voorrang geeft aan een dergelijke regeling, vond het NGB het ook wenselijk dat de bij de vennootschap betrokkenen konden afwijken van de wettelijke geschillenregeling. Een BV moest zich dan beraden of zij de nieuwe wettelijke geschillenregeling integraal zou aanvaarden, of de materie anders wilde regelen. De invoering van de wettelijke geschillenregeling zou waarschijnlijk met zich brengen dat een BV zonder eigen regeling hieraan onderworpen is. Daarom moest, wederom in verband met de grote verscheidenheid aan soorten BV's in de praktijk, bij statuten of aandeelhoudersovereenkomst van de wettelijke geschillenregeling afgeweken kunnen worden.5

De Minister van Justitie bleek ontvankelijk voor de argumenten van het NGB. Art. 335 lid 2 van het voorontwerp van wet uit 1981 luidde: 'Indien de statuten of een overeenkomst een regeling bevatten voor oplossing van geschillen tussen aandeelhouders, gelden de bepalingen van deze afdeling slechts indien die regeling niet tot een redelijke oplossing leidt.' In de toelichting schreef de minister dat de wettelijke regeling een aanvullend karakter heeft: 'Men moet eerst proberen met toepassing van de stemovereenkomst of statuten tot een oplossing te komen.' De vrijheid van overeenkomst wordt door de wettelijke regeling niet aangetast. De statutaire of contractuele bepalingen kunnen geheel afwijken van de wettelijke regeling, maar de ondergrens ligt bij de 'redelijke oplossing'. De rechter moet beoordelen of met de eigen regeling een redelijke oplossing bereikt is of kan worden. Zo niet, dan ligt de weg naar de vorderingen van de wettelijke geschillenregeling open.6 Het voorontwerp uit 1981 werd wederom ter becommentariëring voorgelegd, onder meer aan de Gecombineerde Commissie. Zij adviseerde in april 1982 het voorgestelde art. 335 lid 2 te wijzigen. Het gaat niet om een redelijke oplossing, maar om het vinden van een oplossing 'op een redelijke manier'. De statutaire of contractuele voorziening zélf moet dus redelijk zijn. Het voorstel van de Gecombineerde Commissie luidde: 'Indien de statuten of een overeenkomst een regeling bevatten voor oplossing van geschillen tussen aandeelhouders, gelden de bepalingen van deze afdeling slechts indien die regeling niet redelijkerwijs tot een oplossing kan leiden.'7

Zonder nader commentaar of toelichting kwam in 1985 de huidige tekst van art. 2:337 BW in het wetsvoorstel.

Over het antwoord op de vraag wanneer sprake is van niet-toepasbaarheid van de eigen regeling is enige discussie geweest. De wettekst is niet geheel duidelijk.8 De weg naar de rechter staat volgens Van der Grinten open als met de eigen regeling geen oplossing kan worden verkregen. Maeijer schreef dat het moet gaan om een situatie waarin de eigen regeling 'niet tot een bevredigende uitkomst heeft geleid'.9 Als na het doorlopen van eigen regeling nog immer een situatie heerst die rijp is voor uitstoting of uittreding, dan is volgens mij inderdaad voldaan aan de tekst van art. 2:337 BW.10 Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling dat de rechter eerst de uitkomst van de eigen statutaire of contractuele regeling toetst.

Eenmaal is met succes een beroep gedaan op het subsidiaire karakter van de geschillenregeling. De rechtbank te Utrecht was van mening dat niet gebleken was dat de bepalingen in de statuten en een aandeelhoudersovereenkomst niet toepasbaar waren. Zij stelde dat de geschillenregeling gezien art. 2:337 BW geen dwingend karakter had, doch dit is mijns inziens onjuist. Ook haar afwijzing van de uittredingsvordering in verband met het bestaan van een eigen regeling acht ik niet zuiver. De wet schrijft in art. 2:337 BW voor dat de eiser niet-ontvankelijk is.11

Het is niet precies duidelijk welke eigen regeling onder art. 2:337 BW begrepen mag worden. Ik verwijs naar § VII.2, waarin enkele varianten aan de orde komen. De mogelijkheid van arbitrage bespreek ik in § VII.2.4.