8.2.5.4 Opeising van de administratie van de gefailleerde bij derden op basis van art. 105b Fw

375. Per 1 juli 2017 is de Wet versterking positie curator in werking getreden.1 Voor het retentierecht is het nieuwe art. 105b Fw relevant. Het artikel verplicht derden desgevraagd de administratie van de gefail leerde volledig, ongeschonden en leesbaar aan de curator ter beschikking te stellen. Deze verplichting ziet ook op digitale administratie.2 Het tweede lid van art. 105b maakt art. 60 lid 1 Fw onklaar. Het bepaalt dat derden geen beroep kunnen doen op een retentierecht. Uit art. 105b lid 3 Fw volgt dat het gaat om dwingend recht. Aangezien bedrijven hun administratie in toenemende mate digitaal organiseren en zij dat in veel gevallen doen met gebruikmaking van clouddiensten, is art. 105b Fw een belangrijk artikel voor de informatiepositie van de curator. Art. 105b Fw vult art. 105a Fw aan, waarin deze verplichting is opgenomen voor de gefailleerde zelf.

Naar aanleiding van art. 105b Fw komt een aantal vragen op, waarvan ik er drie in deze paragraaf behandel. In de eerste plaats ga ik na wat de reikwijdte is van het begrip ‘administratie’ in art. 105b Fw. Er zijn ook (digitale) documenten waarvan het twijfelachtig is of deze hebben te gelden als ‘administratie van de gefailleerde’, zoals (ontwerp)tekeningen van een architect of aannemer. Ten tweede komt de vraag aan bod, of voor de ‘opeising’ van administratie van art. 105b Fw het oogmerk van fraudebestrijding noodzakelijk is, nu dit het overkoepelende doel van de nieuwe wetgeving is. Ten derde is de vraag hoe zich de bevoegdheid van de curator om de administratie onder zich te krijgen verhoudt tot de opeisingsbevoegdheid waar art. 60 lid 2 Fw al in voorziet. De memorie van toelichting zwijgt hierover.

376. Wat is de reikwijdte van het begrip ‘administratie’ in art. 105b Fw? Zijn er stukken die buiten deze omschrijving vallen? Volgens de minister is het niet mogelijk om ‘administratie’ uitputtend te definiëren, omdat het begrip sterk afhangt van de structuur en de bedrijfsvoering van de gefailleerde. Ter illustratie noemt hij wel de volgende stukken: “boekhouding, de financiële en fiscale administratie, een eventuele goederenadministratie, zakelijke correspondentie, accountantsverklaringen en jaarstukken, betaalde en gefactureerde nota’s alsmede in- en uitgaande zakelijke emailcorrespondentie, ook als die zich op een aan een derde toebehorende server bevindt.”3 De toelichting noemt clouddiensten expliciet als voorbeeld van houders van administratie van de gefailleerde. Deze diensten moeten volgens art. 105b Fw desgevraagd ook de middelen (waaronder wacht woorden)4 ter beschikking stellen om de informatie binnen redelijke tijd leesbaar te maken.

De omschrijving die de minister geeft van het begrip ‘administratie’ is ruim. Toch zijn er bepaalde stukken waarvan niet zeker is of deze onder het bereik van art. 105b Fw vallen. Is bijvoorbeeld een ontwerptekening die een architect of aannemer voor de (latere) failliet heeft gemaakt, of een dagvaarding die een advocaat heeft opgesteld per definitie administratie van de gefailleerde?5 Het kan worden betoogd dat deze documenten– zeker zolang ze nog onder de ‘maker’ verblijven – geen administratie van de gefailleerde zijn, bijvoorbeeld omdat de gefailleerde nauwelijks betrokken was bij de totstandkoming van de stukken. Ik bedoel deze vraag vooral praktisch; het is niet mijn bedoeling om een discussie aan te zwengelen of ‘eigendom’ van administratie wel mogelijk is, en wie dan eigenaar is (al of niet analoog aan art. 5:16 BW bijvoorbeeld). Maar als de (latere) gefailleerde een ander de opdracht heeft gegeven om zijn jaarrekening op te stellen, een interieurontwerp te maken, of een dagvaarding op te stellen, dan is mijns inziens niet vanzelfsprekend dat een dergelijk stuk vanaf de eerste schets kan worden gekwalificeerd als ‘administratie van de gefailleerde’. Een indicatie dat de wet wel bedoelt om ook dit type documenten onder art. 105b Fw te laten vallen, is het feit dat naar aanleiding van een amendement “accountantsorganisaties en een externe accountant” expliciet als derden die administratie ter beschikking moeten stellen in art. 105b lid 1 Fw zijn opgenomen.6 Net als architecten, of advocaten, verrichten accountants professionele diensten ten behoeve van de bedrijfsvoering van de (latere) gefailleerde. Op basis daarvan ben ik van mening dat ook als het gaat om stukken die door een dienstverlener van de gefailleerde zijn opgesteld, nog in diens beheer zijn – en waarvoor nog niet is betaald – deze stukken kwalificeren als ‘administratie’ in de zin vanart. 105b Fw en door de curator kunnen worden opgevraagd.

Maar zelfs als zulke stukken niet gelden als administratie van de gefailleerde is er nog geen man overboord. Dan komt het arrest Middendorf/Kouwenberg om de hoek kijken.7 Daarin overwoog de Hoge Raad dat voortzetting van een retentierecht door een advocaat op het dossier tijdens faillissement van de cliënt in strijd zou komen met de redelijkheid en billijkheid. Het arrest zou dus als een vangnet kunnen fungeren. Maar art. 105b Fw biedt het evidente voordeel voor de curator dat het discussie over de interpretatie en reikwijdte van het (al wat oudere) arrest voorkomt.

377. In verband met accountants en advocaten kan vervolgens nog wel de vraag opkomen, hoe zich deze plicht tot informatieverschaffing verhoudt tot hun geheimhoudingsplicht. Uit het genoemde amendement met betrekking tot de accountants blijkt dat de geheimhoudingsplicht die is opgenomen in de Wet toezicht accountantsorganisaties wijkt voor art. 105b Fw. Ik meen dat hetzelfde geldt voor de geheimhoudingsplicht van advocaten uit de Advocatenwet; ook deze wordt opzij gesteld door de verplichte terbeschikkingstelling van art. 105b lid 1 Fw.

378. De tweede vraag die ik in verband met art. 105b Fw aan de orde stel, is of voor het opvragen van de administratie door de curator noodzakelijk is, dat de curator het oogmerk heeft om fraude te bestrijden. Het wetsvoorstel versterking positie curator is immers onderdeel van de fraudebestrijdingspijler van het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht. Uit de parlementaire geschiedenis komt een nogal wisselend beeld naar voren. Aan de ene kant lijkt de informatievergaringsbevoegdheid van de curator te zijn geschapen met het doel van fraudebestrijding. Ik citeer uit de memorie van toelichting:

Anderzijds is het achterliggende doel van fraudebestrijding ook het vergroten van het boedelactief, zodat men ook zou kunnen zeggen dat informatiegaring uiteindelijk dat doel dient. Maar uit de parlementaire geschiedenis lijkt eveneens te volgen dat de informatiegaring direct als doel heeft het vergroten van het actief. Aangezien de curator ingevolge art. 68 Fw belast is met het beheer en de vereffening van de boedel, lijkt een specifiek fraudebestrijdingsoogmerk niet noodzakelijk. De curator handelt in het belang van de schuldeisers. Ook die gedachte is af te leiden (onder meer) uit de memorie van toelichting:

379. Ik meen dat een specifiek fraudebestrijdingsoogmerk niet noodzakelijk is voor het opvragen van informatie door de curator (bij de gefailleerde ex art. 105a Fw, of derden ex art. 105b Fw). In de eerste plaats is art. 105b Fw algemeen geformuleerd. Uit het artikel blijkt niet dat een oogmerk van het opsporen van onregelmatigheden is vereist. Bovendien blijkt uit de parlementaire geschiedenis overwegend dat het doel van de Wet versterking positie curator niet alleen fraudebestrijding is, maar ook een verstevigde positie van de curator met het oog op het vergroten van het boedelactief. De informatie die de curator vergaart, kan leiden tot inzicht in eventuele onregelmatigheden, maar kan ook op zichzelf beschouwd leiden tot een adequater boedelbeheer en een betere behartiging van schuldeisersbelangen.

Moet de curator worden beteugeld in de informatiegaringsdrift die hij op basis van art. 105a en 105b Fw krijgt toebedeeld? Tijdens de parlementaire voorbereiding is aan de minister gevraagd of niet een redelijkheids- toets zou moeten worden opgenomen in art. 105b Fw, zodat de curator pas derden ‘lastig valt’ met een verzoek om informatie als eerst de gefailleerde zelf en andere bronnen zijn uitgeput. De minister meent in de nota van wijziging dat het feit dat de curator ingevolge art. 64 Fw onder toezicht van de rechter-commissaris staat, voldoende waarborg biedt tegen te enthousiaste informatiegaring.13 Ik zou menen het gevaar van overvraging door de curator niet zo groot is. Ook de bevoegdheid van art. 105b Fw moet de curator inzetten ten behoeve van de schuldeisers. Een schuldeiser die van mening is dat de curator excessief gebruik maakt van zijn bevoegdheid tot informatiegaring, kan via verzoekschrift op de voet van art. 69 Fw een bevel van de rechter-commissaris uitlokken dat de handeling verbiedt.14

380. De derde vraag die in verband met art. 105b Fw kan worden gesteld, heeft betrekking op het intrigerende tweede lid van art. 105b Fw. Daarin staat dat de derde in afwijking van art. 60 Fw geen beroep kan doen op een retentierecht ten aanzien van de administratie die door de curator ingevolge lid 1 is opgevraagd. In de memorie van toelichting is het volgende te lezen over het tweede lid:

De gegeven omschrijving van het bepaalde in art. 60 Fw is wel wat kort door de bocht. Het is jammer dat in de toelichting niet wordt verwezen naar art. 60 lid 2 Fw, omdat nu niet zeker is hoe art. 105b lid 2 Fw zich verhoudt tot de opeisingsbevoegdheid van de curator ex art. 60 lid 2 Fw. Voor art. 105b Fw kunnen in ieder geval vier verschillende verklaringen worden gegeven.

In de eerste plaats kan het zijn dat de minister zich geen rekenschap heeft gegeven van het bestaan van art. 60 lid 2 Fw. Ten tweede kan de buitenwerkingstelling van art. 60 lid 2 Fw zijn ingegeven door de wens om iedere discussie over het bestaan van het retentierecht van de houder van administratie van de gefailleerde te elimineren.16 Het arrest Middendorf/ Kouwenberg, dat hiervoor al kort aan de orde kwam, laat immers nog wel wat bewegingsruimte, omdat het retentierecht op dossiers van de gefail leerde in dat arrest werd doorbroken met behulp van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Een derde verklaring is datart. 105b Fw om een meer fundamentele ‘dogmatische’ reden is ingevoerd, namelijk omdat de opeisingsbevoegdheid in art. 60 lid 2 Fw is voorbehouden aan die gevallen, waarin de opeising wordt gevolgd door verkoop van de zaak. De administratie van de gefailleerde leent zich uiteraard niet voor verkoop. De vierde reden voor een expliciete buitenwerkingstelling van art. 60 Fw zou kunnen zijn dat complicaties met betrekking tot de afbakening van het begrip ‘zaak’ in art. 60 Fw (en art. 3:290 e.v. BW) worden vermeden. Zaken zijn ingevolge art. 3:2 BW de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten. Er bestaat discussie of digitale gegevens (onder omstandigheden) kunnen worden gekwalificeerd als zaak in de zin van art. 3:2 BW.17 Deze complicaties zijn weggenomen door art. 105b Fw.

Naar mijn mening zijn al deze vier verklaringen, evenals een combinatie ervan, valide voor het invoeren van art. 105b lid 2 Fw. Maar op basis van de uiterst summiere parlementaire geschiedenis op dit punt, is niet met zekerheid te zeggen wat de verklaring voor art. 105b lid 2 Fw is en giswerk heeft naar mijn mening geen toegevoegde waarde.

381. Wat zijn de gevolgen van het opvragen van de curator van de administratie bij een derde die een retentierecht? De derde onder wie de curator de administratie opvraagt, verliest het retentierecht naar mijn mening geheel. Anders dan bij de opeising van art. 60 lid 2 Fw, heeft hij ook geen voorrang voor zijn prefaillissementsvordering. De voorrang is gekoppeld aan de verkoop van de zaak, terwijl de administratie van de gefailleerde juist niet is bedoeld (en niet geschikt is) voor verkoop. De prefaillissementsvordering van de derde is een concurrente vordering die hij kan indienen ter verificatie. Iets anders zijn de kosten die de derde maakt voor het ter beschikking stellen van de administratie aan de gefailleerde. In de memorie van toelichting is hierover opgenomen dat de derde voor het ter beschikking stellen van de administratie daarvoor een vergoeding kan vragen. De minister merkt op dat het in de regel om eenvoudig beschikbare gegevens gaat, zodat de kosten ‘verwaarloosbaar’ zullen zijn.18 Deze kosten zijn een (concurrente) boedelschuld,19 want ze zijn door de curator in zijn hoedanigheid aangegaan.