Hof 's-Hertogenbosch, 23-09-2021, nr. 200.289.261, 01 en 200.289.261, 02

Het geschil gaat – kort weergegeven – om het volgende.

[appellanten] hebben in hun beroepschrift – kort en zakelijk weergegeven – de volgende grieven aangevoerd tegen de beschikking van 2 oktober 2020:

I. de rechtbank heeft volgens [appellanten] ten onrechte ook [B.V. 2] veroordeeld om (i) haar medewerking te verlenen aan de verkoop en overdracht alsmede (ii) informatie te verschaffen onder verbeurte van een dwangsom, omdat het verzoekschrift zich niet tot haar richtte, althans zij niet (rechtsgeldig) is opgeroepen. Het lijkt erop dat alleen [B.V. 1] is opgeroepen.

II. de rechtbank heeft volgens [appellanten] ten onrechte geoordeeld dat [verweerder] over kan gaan tot verkoop en overdracht van de aandelen en

III. de rechtbank heeft volgens [appellanten] ten onrechte dwangsommen toegewezen bij het niet voldoen aan de informatieverplichting in de zin van artikel 2:196 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW).

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben [appellanten] hun standpunt herhaald.

[verweerder] heeft in zijn verweerschrift – kort en zakelijk weergegeven – als volgt gereageerd op de door [appellanten] naar voren gebrachte grieven:

I. Uit het petitum van het verzoekschrift volgt volgens [verweerder] dat het verzoekschrift zich wel degelijk ook richt tot [B.V. 2] . Dat [B.V. 2] in het verzoekschrift niet is aangemerkt als wederpartij doet daaraan niet af volgens [verweerder] . Bovendien is [B.V. 2] wel degelijk deugdelijk opgeroepen door de rechtbank bij aangetekende brief van 26 juni 2020 en spreekt het volgens [verweerder] voor zich dat ook de vennootschap wier aandelen ingevolge artikel 474g Rv worden verkocht alle daartoe noodzakelijke medewerking zal verlenen, wat door [appellanten] ook niet is betwist en waartegen ook geen grieven zijn aangevoerd. [B.V. 2] is volgens [verweerder] dan ook terecht tot medewerking verleend. Grief I slaagt dan ook niet.

II. [verweerder] betwist dat de vordering van [belanghebbende] waarvoor zekerheid is gesteld de waarde van de aandelen van [B.V. 1] in het kapitaal van [B.V. 2] overstijgt. Voor de vraag of voornoemde aandelen daadwerkelijk ‘onder water’ staan, moeten de aandelen volgens [verweerder] daadwerkelijk worden gewaardeerd, onder meer gebaseerd op een actuele waardering van alle vermogensbestanddelen van [B.V. 2] . De stelplicht en bewijslast ligt volgens [verweerder] bij [appellanten] en met een enkel afschrift van een conceptbalans kunnen [appellanten] niet volstaan.

Het belang bij voortgang van de executie zijdens [verweerder] spreekt voor zich. De vordering van [verweerder] op [B.V. 1] is door de rechtbank beoordeeld en toegewezen. De veroordeling tot betaling van het bedrag aan [verweerder] is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. [verweerder] heeft daarom een rechtens te respecteren belang bij voortgang van de tenuitvoerlegging. Bovendien wacht [verweerder] inmiddels al jaren op nakoming van de verplichtingen die [B.V. 1] is aangegaan bij het sluiten van de depotovereenkomst van 31 juli 2018. Daarbij komt dat het onwaarschijnlijk is – gezien de investering door [belanghebbende] en dat [B.V. 1] wel in staat is aanzienlijke juridische kosten te maken – dat [B.V. 1] daadwerkelijk niet over voldoende vermogen zou beschikken om aan haar verplichtingen tegenover [verweerder] te voldoen. Daarbij komt dat [B.V. 1] de aandelen van [B.V. 2] zelf ‘onder water’ heeft gezet. Uit de pandakte blijkt namelijk dat op 25 februari 2019 de geldlening is aangegaan en dat op 1 maart 2019 de pandakte is gepasseerd. Dat [B.V. 1] ondanks de nog lopende procedures heeft besloten haar vermogen zodanig onder water te zetten dat [verweerder] zijn vorderingen niet meer op haar kon verhalen, mag haar vanzelfsprekend tegenover [verweerder] niet baten. Omdat het aannemelijk is dat [B.V. 1] in staat is de vordering van [verweerder] te voldoen, is ook daarmee het rechtmatig belang van [verweerder] gegeven, aldus [verweerder] . Het enkele ‘onder water’ staan van de aandelen maakt dit niet anders. Zie de conclusie van de AG bij het arrest van HR 11 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7106. Daarnaast kan ook het rechtvaardig belang zijn gelegen in het voortzetten van een dergelijke executie als de schuldenaar daarmee mogelijk kan worden bewogen alsnog de vorderingen te voldoen of te komen tot een regeling, zie r.o. 4.2.2. van het arrest van Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 16 oktober 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BY0805.

[appellanten] hebben geen enkel rechtens te respecteren belang bij schorsing van de executie of toewijzing van enig verzoek in dit hoger beroep, omdat [vertegenwoordiger appellanten] en de aan hem gelieerde rechtspersonen volledig verantwoordelijk zijn voor de huidige situatie. Voor zover [appellanten] al enig belang zouden hebben, komt hen een beroep op dit belang naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW) niet toe. Zowel het schorsingsverzoek als grief II moet worden afgewezen, aldus [verweerder] .

III. Onjuist is volgens [verweerder] de stelling dat de rechtbank ten onrechte dwangsommen heeft opgelegd. De medewerking van [appellanten] is noodzakelijk om tot executie over te gaan. Met name gezien de structurele weigerachtige houding van [appellanten] is het opleggen van een dwangsom noodzakelijk en passend, aldus [verweerder] . Ook onjuist is de stelling dat de opgelegde dwangsommen van

€ 1.000,00 per dag of dagdeel niet proportioneel zijn, aldus [verweerder] . Het belang bij executie zijdens [verweerder] is groot, terwijl [vertegenwoordiger appellanten] en de aan hem gelieerde rechtspersonen meermaals hebben aangetoond zich niets van rechterlijke uitspraken aan te trekken. Daarbij komt dat het voor [appellanten] zeer eenvoudig en volstrekt niet ingrijpend was om gehoor te geven aan de verzoeken van de deurwaarder.

De stellingen dat [appellanten] niet op de hoogte waren van het beslag op de aandelen zijn volgens [verweerder] onjuist. Dat blijkt uit de stukken rondom de beslaglegging, de oproepbrieven van de rechtbank en de confraternele correspondentie tussen de raadsman van [verweerder] en de voormalige raadsman van [B.V. 1] .

Tot slot heeft [verweerder] de beschikking aan [appellanten] laten betekenen. Voor zover [appellanten] niet op de hoogte waren van de beslaglegging, de procedure, de beschikking dan wel de dwangsommen, kan de enige conclusie zijn dat zij daarvan ook niet op de hoogte wilden zijn. Al zou [appellanten] niet op de hoogte zijn geweest, komt dat voor haar eigen rekening en risico. Het lijkt erop dat [appellanten] vooral in actie kwamen, en zich tot haar advocaat hebben gewend, op het moment dat duidelijk werd dat [verweerder] mogelijk [vertegenwoordiger appellanten] in persoon zou aanspreken.

De stelling dat doorgaans aan dwangsommen een maximum wordt verbonden, is irrelevant. Een redelijk maximum is namelijk nog niet bereikt. Bovendien hebben [appellanten] zelf in de hand of en hoeveel dwangsommen er worden verbeurd. Als al een maximum aan dwangsommen zou worden opgenomen, moet dit bovendien minstens rond de € 100.000 liggen om werking te hebben.

Ten aanzien van de proceskosten heeft [verweerder] aangevoerd dat [appellanten] moeten worden veroordeeld in de kosten van dit geding, zelfs als [verweerder] in dit hoger beroep in het ongelijk zou worden gesteld. [appellanten] hebben zich namelijk pas tot hun advocaat gewend op het moment dat [vertegenwoordiger appellanten] persoonlijk werd aangesproken. Als het hof de verzoeken van [appellanten] gedeeltelijk toewijst, dan verzoekt [verweerder] dat het hof op grond van artikel 289 Rv de verzoeken van [appellanten] tot veroordeling van [verweerder] in de proceskosten van beide instanties afwijst en dus geen proceskostenveroordeling oplegt.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [verweerder] hieraan nog het navolgende toegevoegd. [verweerder] heeft een groot belang bij voortgang van de executie en hij betwist dat de aandelen ‘onder water’ staan. Noch [appellanten] noch [belanghebbende] maken dit aannemelijk. Ten onrechte zoeken zij aansluiting bij de waarde van de panden zoals opgenomen in de door [B.V. 2] verstrekte balansen. Volgens [verweerder] komt de boekwaarde van een horecapand niet vanzelfsprekend overeen met de werkelijke marktwaarde van een pand. Bovendien is het aannemelijk dat de waarde van de panden die onderdeel zijn van het vermogen van [B.V. 2] aanzienlijk is gestegen. Het is immers een algemene trend dat de waarde van zakelijk onroerend goed de afgelopen jaren sterk is toegenomen. Daar komt nog bij dat met de door [belanghebbende] ter leen verstrekte gelden kennelijk juist investeringen zijn gedaan in het onroerend goed.

[appellanten] en [belanghebbende] kunnen bovendien niet volstaan met de overgelegde jaarrekening van [B.V. 2] over 2018 en een afschrift van een conceptbalans. De jaarrekening van [B.V. 2] over 2018 is volgens [verweerder] vanzelfsprekend niet meer actueel en heeft voor deze procedure weinig relevantie omdat de jaarrekeningen over 2018 grotendeels zien op de periode voordat de aandelen [B.V. 4] zijn overgedragen. Bovendien komt deze jaarrekening niet overeen met de door [appellanten] overgelegde cijfers over 2018. Ten aanzien van de conceptbalans ultimo 2020 heeft [verweerder] opgemerkt dat niet duidelijk is wie en onder welke voorwaarden en aan de hand van welke waarderingsmethoden deze documenten heeft opgesteld en dat derhalve niet duidelijk is of deze conceptbalans een juiste weergave van de werkelijkheid geeft.

Volgens [verweerder] bestaat het vermogen van [B.V. 2] uit meer dan panden onder verwijzing naar het uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. De eigenaar van de aandelen van [B.V. 2] bezit niet enkel onroerend goed, maar verkrijgt volgens [verweerder] onder meer de exploitatie van een volledig hotelbedrijf dat draaiend is en kennelijk potentie heeft gezien de extra kredietverstrekking door [belanghebbende] .

Gezien de door [appellanten] en [belanghebbende] ingenomen stellingen, ligt het op hun weg aan te tonen dat de aandelen daadwerkelijk onder water zouden staan.

Omdat het onwaarschijnlijk is dat de waarde van de aandelen in het kapitaal van [B.V. 2] daadwerkelijk nihil zou zijn, is volgens [verweerder] van misbruik van bevoegdheid of afwezigheid van enig belang zijdens [verweerder] dan ook geen sprake.

Ook weegt volgens [verweerder] het belang van [belanghebbende] niet zwaarder dan dat belang van [verweerder] . In de eerste plaats is [belanghebbende] volgens [verweerder] een professionele partij en had [belanghebbende] enig onderzoek kunnen doen naar de schuldeisers van [appellanten] en de daarmee gepaard gaande risico’s ten tijde van de financiering. In aanvulling hierop benadrukt [verweerder] dat [appellanten] de onderhavige situatie zelf hebben veroorzaakt doordat [appellanten] simpelweg niet bereid zijn de vordering van [verweerder] te voldoen omdat zij hopen dat een hoger beroep in hun voordeel zal uitpakken. Door het belang van [belanghebbende] te laten prevaleren boven dat van [verweerder] , wordt de door [appellanten] gehanteerde werkwijze alsnog gehonoreerd en wordt het [B.V. 1] toegestaan een uitvoerbaar verklaard vonnis zonder meer naast zich neer te leggen, aldus [verweerder] .

[belanghebbende] heeft in haar verweerschrift als belanghebbende, na zelf het verzoek te hebben gedaan dit te mogen indienen – kort en zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. [belanghebbende] is een family office dat onder meer het verstrekken van financieringen, geldleningen en verkrijgen van belangen in andere vennootschappen tot haar dagelijkse bedrijfsvoering rekent. In die hoedanigheid is [belanghebbende] als belanghebbende in deze procedure betrokken. [belanghebbende] heeft op 25 februari 2019 een geldlening van € 5.250.000 verstrekt aan [B.V. 2] . Toen de financiële positie van [B.V. 2] – onder meer als gevolg van de COVID-pandemie – (verder) achteruit ging, heeft [belanghebbende] op 25 juni 2020 de geldlening verhoogd tot € 5.515.000 en nadere afspraken gemaakt met betrekking tot het rentepercentage en de afbetalingsverplichtingen. Per 7 juli 2021 bedraagt de vordering die [belanghebbende] uit hoofde van de geldlening heeft € 6.034.273,23 inclusief rente.

Ter zekerheidstelling van die vordering zijn de aandelen die [B.V. 1] houdt in [B.V. 2] door [B.V. 1] bij notariële akte van 1 maart 2019 verpand aan [belanghebbende] . Daarnaast heeft [belanghebbende] een (eerste) hypotheekrecht op het vastgoed van [B.V. 2] sinds 26 februari 2019. Het pandrecht rustte dus al op de aandelen voordat [verweerder] daar beslag op liet leggen. Datzelfde geldt voor het hypotheekrecht. Omdat de aandelen rechtsgeldig zijn verpand aan [belanghebbende] en uit de overgelegde financiële cijfers door [appellanten] blijkt dat de vordering van [belanghebbende] de waarde van de aandelen overstijgt, derhalve heeft [verweerder] niet een in redelijkheid te respecteren financieel belang bij de verkoop van de aandelen, omdat de opbrengst dan enkel zal toekomen aan [belanghebbende] omdat het pandrecht immers in stand blijft bij een executie, aldus [belanghebbende] . Een ander belang heeft [verweerder] niet kenbaar gemaakt.

Volgens [belanghebbende] is de executie van de aandelen ook volstrekt ongewenst, omdat het gevolg is dat [belanghebbende] daarmee een belangrijk zekerheidsrecht jegens [B.V. 1] verliest. Daarnaast acht [belanghebbende] het onaannemelijk dat er op dit moment een opbrengst wordt gerealiseerd voor de aandelen die ook maar enigszins in de buurt komt bij de hoogte van haar vordering op [B.V. 2] . Zoals hiervoor al opgemerkt rust er sinds 26 februari 2019 ook een (eerste) hypotheekrecht van [belanghebbende] op het vastgoed van [B.V. 2] waardoor een eventuele koper na overdracht van de aandelen het vastgoed niet ten gelde kan maken. Bovendien geldt voor een koper van aandelen in een vastgoed- b.v . dat deze een overdrachtsbelasting van 8% moet betalen. Daarmee acht [belanghebbende] de markt voor de aandelen nihil tot non-existent en ziet zij tevens niet als ‘oplossing’ de aandelen zelf in te kopen, aldus [belanghebbende] .

Het hof komt tot de volgende beoordeling.

Het hof moet de vraag beantwoorden of [verweerder] tot verkoop en overdracht van de in beslag genomen aandelen die [B.V. 1] houdt in [B.V. 2] kan overgaan (artikel 474g Rv). Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend, omdat [verweerder] geen belang in de zin van artikel 3:303 BW heeft bij de executie van de aandelen en licht dit als volgt toe.

Uit de overgelegde geldleenovereenkomst van 25 februari 2019 blijkt dat [belanghebbende] een lening met een initiële hoofdsom van opgeteld € 5.250.000 heeft verstrekt aan [B.V. 2] . Ter securering van die vordering van [belanghebbende] op [B.V. 2] heeft [B.V. 1] de door haar gehouden aandelen in het kapitaal van [B.V. 2] bij notariële akte van 1 maart 2019 verpand aan [belanghebbende] .

De omstandigheid dat de onderhavige aandelen rechtsgeldig zijn verpand aan [belanghebbende] staat tussen partijen niet ter discussie. Evenmin dat dit pandrecht al rustte op de aandelen voordat [verweerder] op 29 januari 2020 daarop beslag liet leggen. Omdat het pandrecht van [belanghebbende] op de aandelen voorrang creëert (artikel 3:278 BW), zal [verweerder] dit pandrecht tegen zich moeten laten gelden.Wanneer vervolgens de vordering van de pandhouder hoger blijkt te zijn dan de

– voorshands geschatte – waarde van de aandelen in het kapitaal van [B.V. 2] zal [verweerder] geen enkel (financieel) belang hebben bij een executoriale verkoop van de door hem beslagen aandelen. Een eventuele nog te realiseren executie-opbrengst van de aandelen komt immers niet toe aan [verweerder] maar aan [belanghebbende] uit hoofde van haar (ouder) pandrecht op die aandelen. Dit betekent dat de (meer)opbrengst bij een eventuele verkoop van de aandelen enkel aan [verweerder] toekomt, als de opbrengst hoger is dan de vordering van [belanghebbende] waarvoor het eerste pandrecht is gevestigd. Van belang is dus om voorlopig vast te stellen wat de waarde is van de aandelen.

[appellanten] hebben in hoger beroep gesteld dat de waarde van de aandelen in [B.V. 2] niet uitkomt boven het bedrag waarvoor zekerheid is gesteld

(€ 5.250.000), zodat er geen geld overblijft om de vordering van [verweerder] te voldoen. Uit de door [appellanten] overgelegde voorlopige conceptbalans van 2020 blijkt volgens hen dat het eigen vermogen van [B.V. 2] ‘onder water staat’ en de waarde van de aandelen niet boven het nominale bedrag uit zal stijgen. Daarnaast hebben [appellanten] een accountantsrapport – inhoudende de jaarrekening over 2018 – overgelegd en ook de winst- en verliesrekening van 2019 en de financiële conceptcijfers over 2021.

Het hof is van oordeel dat een actueel waarderingsrapport in deze procedure niet nodig is, omdat uit de overgelegde stukken voorshands genoegzaam is gebleken dat de waarde van de aandelen niet hoger is dan de vordering van [belanghebbende] waarvoor zekerheid is gesteld

(€ 5.250.000). In 2019 werd het onroerend goed van [B.V. 2] nog gewaardeerd op ruim € 4,4 miljoen. Blijkens de voorlopige financiële cijfers over 2021 volgt dat het vastgoed gewaardeerd wordt op ongeveer € 4 miljoen. Daarnaast bedraagt de totale schuld van [B.V. 2] thans circa € 6,8 miljoen. De schulden van [B.V. 2] zijn, zo neemt het hof voorshands aan, op dit moment dan ook fors hoger dan de waarde van haar bezittingen. Dat sprake is van een substantiële waardestijging van het onroerend goed is bovendien niet door [verweerder] aannemelijk gemaakt.

Nu naar het oordeel van het hof het voorshands genoegzaam is gebleken dat de waarde van de aandelen niet hoger is dan de vordering van [belanghebbende] waarvoor zekerheid is gesteld, zal bij een eventuele verkoop van de aandelen de vordering van [belanghebbende] (waarvoor pandrecht is gegeven) dus niet volledig voldaan kunnen worden, maar zal zij wel haar zekerheidsrecht verliezen. Ook is het in voldoende mate aannemelijk dat er geen executie-overschot overblijft om de vordering van [verweerder] te voldoen.

Het hof is dan ook van oordeel dat [verweerder] thans geen belang heeft in de zin van artikel 3:303 BW bij de verkoop en overdracht van de aandelen die [B.V. 1] houdt in [B.V. 2] . Dat de beschikking van 2 oktober 2020 uitvoerbaar bij voorraad is, maakt dit niet anders nu het (eerste) pandrecht van [belanghebbende] in die procedure nog niet bekend was (zie ook hierna).

Naar het oordeel van het hof is het ook onvoldoende dat het belang van [verweerder] erin is gelegen of kan zijn dat het voortzetten van de executie een drijfveer kan zijn om [appellanten] te bewegen tot een betaling of een regeling, nu partijen die mogelijkheid al hebben verkend maar dit tot niets heeft geleid, terwijl [belanghebbende] – blijkens uitlatingen tijdens de mondelinge behandeling – evenmin bereid is hier een faciliterende rol te vervullen.

De uitkomst van de bodemprocedure ten gevolge van het arrest van 21 september 2021 – als eerder genoemd – leidt niet tot een ander oordeel, nu uitgangspunt van de bovenstaande beoordeling al is dat [verweerder] een vordering heeft op [B.V. 1] .

De slotsom is dat grief II slaagt. Daarmee behoeven de grieven I en III geen nadere behandeling. Het hof zal de beschikking waarvan beroep vernietigen. Het schorsingsverzoek behoeft uit de aard der zaak geen (verdere) behandeling meer.

Nu [verweerder] weliswaar in het ongelijk is gesteld, maar omdat hij tot het beroepschrift in hoger beroep en daarop volgende aanvullende informatie door [belanghebbende] , niet kon weten van het (eerste) pandrecht van [belanghebbende] en de hoogte van diens vordering, - omdat [appellanten] verzuimd hebben in eerste aanleg hiervoor al meteen aandacht te vragen - zal het hof de kosten van deze procedure in zowel eerste aanleg als hoger beroep compenseren, aldus dat ieder de eigen kosten draagt.