10.1 Methodologische opzet deel II

423. In deel I van dit boek heb ik een theoretisch kader geschetst om te verklaren hoe en waarom subjectieve rechten worden aangevuld. Ik heb daar op basis van (rechts)economische uitgangspunten besproken hoe juridische regels over het aanvullen van subjectieve rechten ervoor kunnen zorgen dat de maatschappelijke welvaart wordt verhoogd.

424. In deel II van dit boek bekijk ik de juridische regels die er in het Nederlandse recht voor zorgen dat subjectieve rechten worden aangevuld. Deze contrasteer ik met de manieren om subjectieve rechten aan te vullen uit deel I. Bij het bespreken van de verschillende juridische regels die het aanvullen van subjectieve rechten beheersen, besteed ik extra aandacht aan de onderliggende redenen om juridische posities te combineren. Om deze redenen duidelijk naar voren te brengen, verwijs ik in deel II soms met ‘zie ook randnummer…’ naar randnummers uit deel I waarin soortgelijke redenen voor een bepaalde juridische regel te vinden zijn.

425. Het doel van het bespreken van de verschillende Nederlandse regelingen over het aanvullen van subjectieve rechten is om ze in deel III te kunnen beoordelen aan de hand van het toetsingskader dat ik in deel I heb uiteengezet. Ik heb ervoor gekozen om de verschillende Nederlandse juridische regels en de figuren waar ze betrekking op hebben niet (louter) op een neutrale manier te beschrijven. De reden daarvoor is dat het veel van de lezer zou vragen om tot deel III te wachten op het antwoord op de vraag of – en zo ja in welke mate – het Nederlandse recht in overeenstemming is met de uitgangspunten uit deel I. Bij elk hoofdstuk geef ik daarom aan het begin aan hoe de Nederlandse regel zou moeten luiden op basis van deel I en geef ik in een conclusie aan het eind aan of dat inderdaad het geval is.

426. In de conclusie die ik aan het eind van elk hoofdstuk geef over de mate waarin de in dat hoofdstuk besproken Nederlandse regeling overeenstemt met de uitgangspunten uit deel I, bespreek ik steeds dezelfde drie punten. Als eerste besteed ik aandacht aan de vraag of de ratio die in de Nederlandse literatuur wordt gegeven voor de besproken wettelijke regeling overeenstemt met de ratio die volgt uit deel I (zie bijvoorbeeld paragraaf 11.7.1). Dit doe ik om te beoordelen in welke mate de Nederlandse regeling uitgaat van dezelfde uitgangspunten als dat ik in deel I heb uiteengezet. Hoe groter de overeenkomsten met de uitgangspunten uit deel I zijn, des te meer het voor de hand ligt om de Nederlandse regeling bij onduidelijkheden of leemtes in te vullen overeenkomstig hetgeen uit deel I volgt over het opbouwen en aanvullen van subjectieve rechten. Het tweede deel van elke conclusie ziet op de mogelijkheden die de wettelijke regeling biedt (zie bijvoorbeeld paragraaf 11.7.2). Ik bespreek daar de vraag of de regeling het (in theorie) mogelijk maakt om de maatschappelijke welvaart te verhogen op de manier die ik in deel I uiteen heb gezet. Het gaat er daarbij niet alleen om wat het resultaat van het toepassen van de regeling is, maar ook in welke (typen) gevallen de regeling kan worden ingezet. Ten slotte bespreek ik de vraag of bij het toepassen van de regeling dezelfde toepassingsvoorwaarden gelden als dat op basis van deel I zou worden verwacht (zie bijvoorbeeld paragraaf 11.7.3). Uit de toepassingsvoorwaarden die voor het opbouwen of aanvullen van subjectieve rechten worden gesteld, kan worden afgeleid welke taak de overheid zichzelf toebedeelt. Regelingen die uitgaan van gedwongen herverdeling door de overheid hebben als doel de markt over te slaan. Zulke regelingen hebben in potentie een breed toepassingsbereik. Tegelijkertijd kan van zulke regelingen niet met zekerheid gezegd worden dat ze de maatschappelijke welvaart verhogen. Regelingen die daarentegen uitgaan van het door partijen zelf sluiten van transacties, beperken de rol van de overheid tot het verlagen van transactiekosten. Ze hebben een smal toepassingsbereik. Wel kan van zulke regelingen worden gezegd dat het waarschijnlijk is dat ze de maatschappelijke welvaart verhogen.

427. Ik gebruik de uitgangspunten uit deel I niet alleen bij het opstellen van de conclusie die ik in elk hoofdstuk opneem. Als er punten zijn waar de Nederlandse regeling onduidelijk is of mijns inziens onjuist geïnterpreteerd wordt, probeer ik op basis van de uitgangspunten uit deel I tot een oplossing te komen. Soms doe ik dat ook op basis van andere argumenten. Daarbij vermeld ik, om te onderscheiden met wat de heersende opvatting is, steeds dat het mijn eigen mening betreft. Deel II van dit onderzoek is daarmee zowel een presentatie van het geldende recht als een kritische beschouwing daarop.

428. Een slotbeschouwing, waarin ik een totaaloordeel geef over de mate waarin het Nederlandse recht overeenstemt met de uitgangspunten uit deel I, bewaar ik tot deel III.