IV.3.5. Huwelijksvermogensrechtelijke bedingen vrijgesteld van de schuldeisersbescherming?

De omvang van de nalatenschap van de eerststervende echtgenoot1 wordt mede beïnvloed door het huwelijksvermogensregime waaronder de echtelieden gehuwd waren. Onder het oude recht kon men de positie van de ‘minst bemiddelde’ langstlevende echtgenoot ten opzichte van legitimarissen versterken door het invoeren van een gemeenschap van goederen, waardoor de helft van het totale vermogen, krachtens huwelijksvermogensrecht, terecht komt bij eerstgenoemde. De legitimarissen kregen geen voet tussen de deur. De Hoge Raad:2

Huwelijksvermogensrechtelijke verkrijgingen maakten derhalve geen deel uit van de legitimaire massa. Het invoeren van de wettelijke gemeenschap is geen voor inkorting vatbare gift, zelfs niet indien het invoeren op het sterfbed is geschied. Er kunnen zich immers voor het overlijden van degene wiens sterfbed het betreft nog andere rampen voltrekken die het beeld compleet kunnen wijzigen.3

Veelal gaat voor de cliënt het invoeren van een gemeenschap van goederen, gelet op onder meer het echtscheidingsgevaar, te ver en wordt geopteerd voor een‘economische gemeenschap’ door middel van het opnemen van een finaal verrekenbeding, waarbij (slechts) bij overlijden tussen echtgenoten wordt afgerekend als ware sprake van een gemeenschap van goederen. Een en ander kan naast een verzorgingsmotief ook een successierechtelijk motief hebben. Op laatstgenoemde beweegreden ga ik thans niet in.4

De vraag luidt of ook onder het huidige erfrecht dit finaal verrekenbeding een constructie is om de positie van de langstlevende echtgenoot ten opzichte van legitimarissen (of andere schuldeisers) te versterken. Of anders gezegd: verkleint de huwelijksvermogensrechtelijk vordering terzake des doods de legitimaire massa of de ‘sommen-ineensmassa’.

Ook in huwelijksvermogensrechtelijke sferen speelt de quasi-legaat gedachte mijns inziens een rol. Bij een verplicht wederkerig verrekenbeding, werkend bij overlijden, waarbij afgerekend wordt alsof partijen gehuwd waren in de wettelijke gemeenschap van goederen, kan bij overlijden van de eerststervende voor de langstlevende echtgenoot een vordering op de nalatenschap ontstaan. Er is hier sprake van een ‘beding’, welk beding is een beding ‘onder opschortende voorwaarde’ dat ‘wordt toegepast in geval van overlijden’. De vraag is of ‘een goed van een der partijen overgaat’ in de zin van art. 4:126 lid 2 onder a BW.

In de Memorie van Toelichting5 wordt het volgende opgemerkt:

Ik verwijs naar par. 3.2.2 van dit hoofdstuk voor een nadere bespreking van het element ‘waarbij een goed overgaat of kan overgaan’. Bij het finale verrekenbeding gaat er weliswaar geen goed over, maar ontstaat een schuld ten laste van de nalatenschap (bij het overlijden van de rijkste echtgenoot als eerststervende), hetgeen het vermoeden wekt dat art. 4:126 lid 2 onder a BW, mede gelet op de gecursiveerde tekst uit de hiervoor aangehaalde parlementaire stukken, ook kan zien op het finale verrekenbeding bij huwelijkse voorwaarden werkend bij overlijden. Dit past ook bij de strekking van de regeling van de quasi-legaten: het streven naar een zuivere rangorde tussen de verschillende soorten schuldeisers. Het gegeven dat het beding wederkerig werkt, doet niet ter zake: wederkerigheid vormt immers geen redelijke tegenprestatie. Ook het feit dat men het goed voor heeft met de huwelijkspartner en een natuurlijke verbintenis nakomt, speelt, zoals reeds opgemerkt, terecht geen rol. Ik verwijs nog naar hetgeen ik onder par. 3.3.4 van dit hoofdstuk opmerkte. Een nadere uitholling van de rechten van legitimarissen mag niet mogelijk zijn. Met art. 4:126 BW gaat de trucendoos terecht op slot.

Het zal voor menigeen even wennen zijn dat de aloude techniek – het finale alsof-beding – niet meer opgaat als uithollingsconstructie. Indien men beseft dat de constructie ook niet meer nodig is ter bescherming van de huwelijkse partner – omdat andere, hiervoor in par. 3.3.5 besproken, technieken beschikbaar zijn – is het reëel dat de rechten van bijvoorbeeld legitimarissen niet nog verder uitgebeend worden door huwelijkse voorwaarden die alleen effect sorteren bij het overlijden.

Voor de goede orde: de overeenkomst waarbij de wettelijke gemeenschap van goederen tijdens het huwelijk wordt ingevoerd, kan niet aangemerkt worden als een quasi-legaat. Deze heeft immers werking tijdens leven en wordt niets slechts toegepast in geval van overlijden. Het invoeren van de wettelijke gemeenschap blijft in beginsel6 geen voor inkorting vatbare gift en is ook geen quasi-legaat.

In HR 27 juni 1990, BNB 1990, 255 werd geoordeeld dat:

Dat voor het successierecht het beding gelijk wordt gesteld met een wettelijke gemeenschap van goederenwil niet zeggen dat dit ook geldt voor het erfrecht en in het bijzonder voor de quasi-legatenregeling, die heeft te gelden, om het nog maar eens op te merken, als een regeling van schuldeisersbescherming.

De conclusie dient dan ook te zijn dat voor Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek zelfs het finale wederkerige verrekenbeding als een quasi-legaat gezien moet worden, met name gelet op de strekking van de quasi-legatenregeling en het bepaalde in art. 4:126 lid 2 onder a BW.7 Dat in de toelichtende parlementaire stukken slechts gerept wordt over verblijvingsbedingen en dergelijke doet daaraan niet af.

Verstappen8 spreekt van ‘onwenselijke rechtsgevolgen’ en vergelijkt het ‘alsof-beding’ met de invoering van de wettelijke gemeenschap van goederen. Dit is, wat betreft de quasi-legatenregeling, het vergelijken van appels met peren. De invoering van de wettelijke gemeenschap van goederen heeft immers tijdens leven al effect.

Verstappen slaat hier zelf de spijker op de kop: het feit dat de regelingen slechts bij overlijden op elkaar lijken, is juist het argument om de quasi-legatenregeling van toepassing te doen zijn.

Perrick10 schrijft in reactie op het artikel,11 waarin ik de vraag stel of het alsof-beding een quasi-legaat is:

Perrick betoogt dat een alsof-beding geen verblijvings-, overnemings- of toedelingsbeding is, en als gevolg daarvan geen sprake kan zijn van een quasi-legaat. Perrick ziet hier een beperking die ik in de tekst van art. 4:126 BW niet kan herkennen. Dat de wetgever in de door Perrick bedoelde bedingen als voorbeeld neemt, vormt mijn inziens geen argument om de regeling van schuldeisersbescherming daartoe te beperken. Perrick bericht verder dat met de hiervoor vermelde door mij gecursiveerde zinsnede ‘of schulden ten laste van de nalatenschap ontstaan’ de ontwerper niet meer of anders op het oog had dan dat de waarde van hetgeen verblijft, bijvoorbeeld een aandeel in een vennootschapsvermogen, negatief is, in welk geval de nalatenschap deze negatieve waarde aan de vennootschap dient te voldoen. Ook deze beperking zie ik niet.

De argumenten van Perrick overtuigen me hier niet. Het sterkste argument vóór de gedachte dat sprake is van een quasi-legaat is te vinden in de strekking van de regeling: schuldeisersbescherming. Een schuldeiser verdient bescherming tegen alle soorten bedingen die per saldo pas effect bij overlijden sorteren, en niet alleen de door Perrick genoemde.

Overigens merk ik op dat mocht Perrick het gelijk aan zijn zijde hebben, ik zou pleiten – in het belang van een zuivere rangorde tussen de diverse soorten schuldeisers – de regeling ook uit te breiden tot huwelijksvermogensrechtelijke bedingen, in ieder geval wat betreft de vermindering. Vindt de wetgever de huwelijksvermogensrechtelijke bescherming van de langstlevende belangrijker dan de positie van de legitimaris, dan dient dit uitdrukkelijk geregeld te worden en dient de gelijkstelling voor de inkorting genuanceerd te worden door huwelijksvermogensrechtelijke bedingen uit te sluiten. Overigens kunnen de bedingen dan nog worden aangepakt door legitimarissen omdat onder omstandigheden van een gift sprake kan zijn.

Stel echtgenoot A heeft een vermogen van 100 en echtgenote B een te verwaarlozen vermogen. Indien bij overlijden van A een finaal wederkerig verrekenbeding werkt, heeft B een vordering van 50 op de nalatenschap van A. De nalatenschap van A bedraagt dan slechts 50. Onder het oude recht hadden de legitimarissen van A het nakijken wat de vordering van 50 betreft. B wist al tijdens leven zeker dat zij bij het overlijden van A, voor zover ten tijde van het overlijden nog gehuwd, met de helft van het totale aanwezige vermogen ver- der kan, óók indien zij onterfd zou worden. De legitimaire aanspraak van het (enige) kind van A wordt berekend met in achtneming van een nalatenschap van 50. De legitieme bedraagt 25% van 50.

Nu dezelfde exercitie onder het huidige erfrecht, waarbij een duidelijk onderscheid gemaakt moet worden tussen de omvang van de legitieme, de inkorting en de opeisbaarheid van het inkortingsresultaat. De inkortingstechniek blijft buiten beschouwing, net als de ‘andere wettelijke rechten’. De bedoeling is slechts de werking van de quasi-legaatgedachte, voor zover van toepassing, toe te lichten.

Op de eerste plaats wordt de vordering van de legitimaris berekend in een nalatenschap van 100. De 50 worden in dat geval geacht te zijn gelegateerd en de legitimaire massa nog niet verlaten te hebben. De schuld van 50, die een schuld is in de zin van art. 4:7 lid 1 letter i BW, wordt niet opgevoerd als passiefpost (art. 4:65 BW).

De aanspraak van de legitimaris is derhalve groter: 25% van 100. Bekeken vanuit de legitimaris is dit zeker redelijk. Het gaat niet aan dat door handelingen door de erflater, die tijdens leven feitelijk niet op hem drukken en die een sterke gelijkenis vertonen met legaten, de rechten van de legitimaris geschaad worden. Bekeken vanuit de positie van de langstlevende is een grote legitieme vordering geen prettig vooruitzicht. Moet de langstlevende op grond hiervan dan slapeloze nachten hebben? Op zich niet. De 50 die werden verkregen krachtens huwelijksvermogensrecht (omgezet naar een voor de legitieme erfrechtelijke verkrijging) zijn bij de langstlevende veilig, omdat de legitimaris voldoende heeft aan de andere 50. De legitieme bedraagt immers slechts 1/2 x 1/2 x 100, te weten 25. De legitimaris komt als versterferfgenaam niets te kort, zodat aan inkorting van het quasi-legaat bij de langstlevende niet wordt toegekomen.12

Wordt dit anders indien de erflater, wellicht buiten medeweten van B, een testament opmaakte waarbij Greenpeace tot enig erfgenaamwerd benoemd?

Indien nu de legitimaris tot inkorting zou overgaan, moet hij op het eerste gezicht inkorten naar evenredigheid op erfstellingen en op quasi-legaten (art. 4:87 lid 2 BW juncto art. 4:126 BW).13 Ik verwijs naar par. 1.6.1 van dit hoofdstuk. Zo kan ook hier de volledige 25 worden ingekort bij Greenpeace en wordt de ‘huwelijksvermogensrechtelijke en quasi-erfrechtelijke’ verkrijging van B niet ingekort, omdat sprake zal zijn van een natuurlijke verbintenis.

Om een en ander nader in kaart te brengen, moet het voorbeeld aangepast worden. Stel erflater had tijdens zijn leven, vlak voor zijn overlijden, 400 aan een derde geschonken, dan wel hij deed dit (herroepelijk) in het verleden.14 Er wordt in casu van uitgegaan dat dit bedrag inkortbaar is (art. 4:67 BW en 4:68 BW). De legitimaire massa bedraagt nu 500. De legitieme van de enige legitimaris is 125, te weten 25% van 500. A maakte geen testament. Uit de nalatenschap verkrijgt de legitimaris, als versterf-erfgenaam, slechts 25. Hij heeft 100 tekort. Een gedeelte van de aanvullende vordering als legitimaris, te weten 25, komt op grond van art. 4:87 lid 1 BW ten laste van de erfgenamen, per saldo derhalve ten laste van de langstlevende. Daarenboven komt de legitieme voor 50 ten laste van het quasi-legaat. Van de huwelijksvermogensrechtelijke verkrijging zou per saldo niets meer resteren. Dit is een novum ten opzichte van het oude recht. Het restant moet worden ingekort bij de begiftigde.

Een andere vraag is of bij de inkorting bij de langstlevende geldt dat hetgeen ten laste van de langstlevende komt na zes maanden opeisbaar is.15

Indien de wettelijke verdeling werkt dan is de vordering van de legitimaris die ten laste van de langstlevende komt pas opeisbaar bij het overlijden van de langstlevende dan wel bij haar faillissement/schuldsanering (art. 4:81 lid 2 BW). Wordt een regeling buiten de wettelijke verdeling om getroffen dan dient om de opeisbaarheid van de legitieme te voorkomen art. 4:82 BW ingezet te worden. De niet-opeisbaarheidsclausule kan in de uiterste wilsbeschikking ook gekoppeld worden aan een quasi-legaat op grond van art. 4:129 BW.

De pijn van de regeling zit in het volgende: de langstlevende weet niet of de wettelijke verdeling werkt en dus ook niet of de eventuele vorderingen van de legitimarissen opeisbaar zijn. De erflater kan de wettelijke verdeling immers opzij zetten. Bovendien zal de echtgenoot nooit zeker zijn van het antwoord op de vraag of art. 4:82 BW (nog) is opgenomen in het testament. De positie is derhalve minder riant dan onder het oude recht. Onder het oude recht was de langstlevende met slechts de huwelijkse voorwaarden er al zeker van dat de 50 aangewend kunnen worden voor het levensonderhoud en dergelijke. Onder het huidige erfrecht zal de langstlevende pas uitsluitsel hebben over zijn positie na onderzoek in het centraal testamentenregister, waaruit blijkt dat de wettelijke verdeling werkt dan wel of de clausule van art. 4:82 BW is ingezet.

Dit komt de huwelijkse rust niet ten goede, en vraagt om (een vleugje) contractueel erfrecht!16

Men zou nog kunnen betogen dat art. 4:126 lid 3 BW juncto art. 4:68 BW hulp biedt. In art. 4:68 BW worden giften van de erflater aan zijn echtgenoot buiten beschouwing gelaten voor de berekening van de legitieme voor zover zich, ten gevolge van een tussen hen op dat tijdstip geldend verrekenbeding, geen verrijking ten koste van het vermogen van de gever heeft voorgedaan.17 Lid 3 van art. 4:126 BW verklaart deze bepaling van overeenkomstige toepassing op de quasi-legaten. Zie par. 1.8 van dit hoofdstuk.

Een verplicht wederkerig verrekenbeding is een verrekenbeding en een deelgenootschap.18 Dit zou tot de conclusie leiden dat geen sprake is van een ‘verrijking ten koste van het vermogen’ van de erflater en dus de aanspraken uit hoofde van het verrekenbeding weliswaar quasi-legaten zijn, maar deze buiten beschouwing blijven (voor de berekening van de legitieme). Deze route doet wat gekunsteld aan, zeker indien gelet wordt op de strekking van de quasi-legatenregeling.

Men mag overigens niet de conclusie trekken dat mocht art. 4:68 BW voor het finale alsof-beding de redding brengen, iedere huwelijksvermogensrechtelijke verkrijging ter zake des doods als quasi-legaat buiten beschouwing blijft. Dit omdat niet ieder verrekenstelsel een deelgenootschap is, of anders gezegd in de terminologie per 1 september 2002, dat niet ieder verrekenstelsel wederkerig geldt (art. 1:133 BW juncto art. 1:132 lid 2 BW). Wat te denken van de volgende bepaling in de huwelijkse voorwaarden:

Successierechtelijk is tegen dit soort huwelijkse voorwaarden met art. 9 lid 1 SW 1956 reeds opgetreden.19 De fiscus is de legitimaris/schuldeiser voorgegaan. Hier zie ik ook een quasi-legaat. Dat geen sprake is van een verblijvings-, toedelings of overnemingsbeding, doet, anders dan Perrick betoogt, niet terzake. Een ‘deelgenootschap’ is hier niet aan de orde, zodat art. 4:68 BW hier in ieder geval geen rol speelt.

Wordt het finaal (wederkerige) verrekenbeding inderdaad beschouwd als een quasi-legaat, dan geeft art. 131 OW een regel voor bedingen als hier bedoeld, die zijn opgemaakt vóór de invoering van het huidige erfrecht. De niet- opeisbaarheidsclausule van art. 4:82 BW wordt derhalve voor ‘oude gevallen’ contractueel cadeau gedaan. Dit is een faciliteit, maar neemt niet weg dat de langstlevende met een ten opzichte van het oude recht grotere legitieme wordt geconfronteerd. Een overgangsrechtelijke ingreep die mijn goedkeuring niet kan wegdragen. Ik verwijs naar par. 1.15 van dit hoofdstuk.

Dat ook huwelijksvermogensrechtelijke bedingen aangemerkt kunnen worden als een quasi-legaat juich ik toe. Het bevordert de zuiverheid van het systeem. Hiertegen kan men geen bezwaren hebben. De practicus zal moeten wennen aan het feit dat de huwelijksvermogensrechtelijke trucendoos af en toe gesloten blijft.

Los hiervan staat de terugkerende opmerking dat het een gemis is dat art. 4:82 BW niet contractueel kan worden ingezet.