Rb. Midden-Nederland, 28-04-2023, nr. 10395590 / ME VERZ 23-34

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift van de Ondernemingsraad met 9 producties, ter griffie binnengekomen op 16 maart 2023,

- het verweerschrift van Connexxion met 1 productie van 4 april 2023,

- de aanvullende producties 10 t/m 14 van de Ondernemingsraad.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 april 2023. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat ter zitting is besproken. De gemachtigde van de Ondernemingsraad heeft spreekaantekeningen overgelegd, die zijn toegevoegd aan het dossier.

Hierna is uitspraak bepaald.

Connexxion heeft circa 2.700 medewerkers en maakt onderdeel uit van de

internationale Organisatie Transdev. In Nederland heeft Transdev circa 6.000

medewerkers.

De Ondernemingsraad bestaat op dit moment uit 15 leden en is vertegenwoordigd in de Centrale Ondernemingsraad van Transdev. De Ondernemingsraad kent vier vaste commissies, waaronder de Roostercommissies.

Op 25 januari 2023 hebben de vakbonden een ultimatum aan de werkgevers in het openbaar vervoer gesteld waarbij — bij niet voldoening aan de eisen — collectieve acties, waaronder stakingen, aangekondigd zijn in het Openbaar Vervoer, zo ook bij

Connexxion. Op 2 februari 2023 zijn de stakingen aangezegd. De eerste stakingsdagen vonden plaats in de week van 6 tot en met 10 februari 2023. Daarna volgden stakingsdagen op 22 en 24 februari 2023 en 6, 8 en 10 maart 2023.

Tijdens de stakingsdagen heeft Connexxion de werkwillige chauffeurs ingezet op andere diensten dan waarvoor zij oorspronkelijk stonden ingeroosterd.

Op 7 februari 2023 heeft de Ondernemingsraad de nietigheid ingeroepen van de door Connexxion aangepaste dienstroosters voor de week van 6 tot en met 10 februari 2023.

Op 20 februari 2023 heeft de Ondernemingsraad aan Connexxion verzocht in overleg te treden over eventuele aangepaste dienstroosters voor de komende stakingsdagen. Connexxion heeft dat verzoek afgewezen.

De Ondernemingsraad heeft de nietigheid ingeroepen van de door Connexxion aangepaste dienstroosters voor de stakingsdagen van 22 en 24 februari en 6, 8 en 10 maart 2023.

De CAO Openbaar Vervoer is binnen Connexxion van toepassing (hierna: cao).

Artikel 1 lid 2 sub b van de cao definieert een dienstregeling als volgt:

“Een dienstregeling is een voor een ieder kenbaar schema van reismogelijkheden waarin zijn aangeduid de halteplaatsen waartussen en de tijdstippen waarop openbaar vervoer wordt verricht, zo nodig onder de vermelding dat de halteplaatsen of tijdstippen door de reiziger kunnen worden beïnvloed.”

In de cao staan de volgende relevante artikelen vermeld:

Artikel 2 (looptijd)1. Deze CAO is gesloten voor de periode van 1 juli 2021 tot en met 31 december 2022, (…)2. Indien éen van de partijen uiterlijk drie maanden voor het einde van deze CAO via een aangetekende brief aan haar wederpartij te kennen heeft gegeven, dat zij deze CAO niet wil verlengen, verplichten partijen zich in overleg te treden met als doel het sluiten van een nieuwe CAO. Indien geen van de partijen deze cao tijdig heeft opgezegd, wordt deze geacht stilzwijgend te zijn verlengd voor de duur van één jaar. Deze wijze van verlengen geldt voor elke volgende periode van één jaar. (…)

Artikel 19 (dienstregeling/dienstrooster/werktijdregeling)

1. Veranderingen in de dienstregeling worden vooraf met de ondernemingsraad besproken. Bij aanvraag van goedkeuring van de dienstregeling of verandering daarvan zal melding worden gemaakt van het standpunt van de ondernemingsraad ter zake.

2. Er wordt geen dienstrooster/werktijdregeling van kracht dan nadat de ondernemingsraad daarmee heeft ingestemd. Het gestelde in bijlage 35 is van toepassing. (…)”

Bijlage 11 CAO Behorende bij artikel 19 (dienstregeling/dienstrooster uitsluitend voor rijdend personeel)

A. DEFINITIES VAN DE BIJ ROOSTEROPBOUW TE HANTEREN BEGRIPPEN

1. Dienstrooster: een dienstenpakket met de daarbij behorende roulering. Dienstenpakket: het totaal van de uit te voeren diensten.

2. Roulering: verdeling van het dienstenpakket over het aantal benodigde chauffeurs.

Dienst: de geplande werkzaamheden voor een chauffeur voor één dag.

Dienstdeel: een dienstdeel omvat alle werkzaamheden vallend tussen aanvang dienst, pauze en/of rusttijd of einde dienst.

(…)

B. ROULERING

1. Roulering: alle diensten worden ondergebracht in een roulering. Er kunnen één of meer rouleringen per standplaats zijn.

(…)

“Artikel 67 (dienstuitvoering)

1. De werknemer is verplicht tot het verrichten van de overeengekomen arbeid.

2.

a. a) Werkzaamheden die tot de normale functie-uitoefening gerekend kunnen worden, kunnen te allen tijde worden opgedragen.

b) In bijzondere situaties kunnen werkzaamheden worden opgedragen die noodzakelijk zijn om de dienstuitvoering voortgang te kunnen doen vinden.

c) Deze werkzaamheden vinden steeds plaats binnen de diensttijd die reeds was overeengekomen en vastgelegd in een dienstrooster/werktijdregeling.

De Ondernemingsraad verzoekt, na aanpassing van het verzoek onder b) in zijn pleitnota:

a. a) te verklaren dat het besluit van Connexxion tot vaststellen van afwijkende dienstroosters ten behoeve van de dagen 6 tot en met 10 februari 2023, 22 en 24 februari 2023 alsmede op 6, 8 en 10 maart 2023 instemmingsplichtig is op grond van artikel 27 lid 1 onder b WOR en/of artikel 19 CAO Openbaar Vervoer en/of bijlage 35 CAO Openbaar Vervoer en dat de Ondernemingsraad dus terecht en tijdig overging tot het inroepen van de nietigheid van dit besluit; en

b) Connexxion te gebieden om, indien in (nabije) toekomst zich een situatie voordoet waarbij de werknemers door de betrokken vakbonden worden opgeroepen tot het voeren van collectieve actie en Connexxion in dat kader nieuwe, tijdelijke dienstroosters wil vaststellen, zij deze dienstroosters ex artikel 19 CAO ter instemming dient voor te leggen aan de Ondernemingsraad, voor zover deze cao van toepassing is waaruit voortvloeit dat de Ondernemingsraad een bovenwettelijk instemmingsrecht heeft bij elke wijziging van een dienstrooster.

Aan zijn verzoeken legt de Ondernemingsraad ten grondslag dat Connexxion tijdens de stakingsdagen, zonder instemming van de Ondernemingsraad, de dienstroosters heeft gewijzigd. Dat besluit van Connexxion was instemmingsplichtig, omdat die diensten afwijken van de reguliere diensten, zoals die met de Ondernemingsraad zijn overeengekomen. De Ondernemingsraad heeft dan ook terecht de nietigheid daarvan ingeroepen, omdat Connexxion op grond van artikel 27 lid 1 sub b Wet op de Ondernemingsraden (hierna WOR) alsmede op grond van artikel 19 en bijlage 35 van de cao verplicht was instemming aan de Ondernemingsraad te vragen.

Connexxion voert verweer. Primair stelt Connexxion dat zij geen besluit heeft genomen waarmee zij het dienstrooster heeft gewijzigd door werkwillige werknemers andere lijnen te laten rijden dan vooraf was vastgesteld. Zowel de dienstregeling als het dienstrooster worden voor langere tijd vastgesteld. Door omstandigheden kan het voorkomen dat de dienstregeling voor korte tijd beperkt wordt uitgevoerd. Als gevolg daarvan kan tijdelijk van het bestaande dienstrooster worden afgeweken, om zo de dienstuitvoering (zo goed als mogelijk) voortgang te laten vinden. Begin- en eindtijden worden niet aangepast, zodat het hier geen wijziging betreft van het dienstrooster.

Subsidiair stelt Connexxion dat, voor zover wel sprake is van een wijziging van het dienstrooster, geen sprake is van een instemmingsplichtig besluit op grond van het bepaalde in artikel 27 lid 1 sub b WOR en artikel 19 van de cao. Volgens Connexxion is de cao op 31 december 2022 geëxpireerd, zodat artikel 19 van de cao niet langer van kracht was. Verder voert Connexxion aan dat het dienstrooster waarover de Ondernemingsrecht op grond van artikel 19 van de cao een instemmingsrecht heeft, enerzijds bestaat uit het dienstenpakket en anderzijds uit de roulering. Het dienstrooster is nog ‘anoniem’ en wordt voor langere tijd vastgesteld. In het individuele rooster van de chauffeurs worden de diensten die in het dienstenrooster zijn opgenomen aan hen toegewezen. Met betrekking tot besluiten die inhouden welke individuele chauffeur op welke dag welke dienst moet werken, heeft de Ondernemingsraad geen instemmingsrecht, aldus Connexxion. Meer subsidiair heeft Connexxion een beroep gedaan op de redelijkheid en billijkheid.

De eerste vraag die hier voorligt is of de beperkte dienstregeling die Connexxion tijdens de voornoemde stakingsdagen heeft gehanteerd, wat heeft geleid tot aanpassingen in de dienstroosters, is aan te merken als besluit tot wijziging van het dienstrooster. Dat is naar het oordeel van de kantonrechter het geval, wat hierna wordt uitgelegd.

Uit de cao volgt dat een dienstregeling een voor ieder kenbaar schema van reismogelijkheden betreft waarin de halteplaatsen zijn aangeduid waartussen en de tijdstippen waarop openbaar vervoer wordt verricht. Dat is dus het rijschema zoals voor het publiek bekend is. Onder de dienstregeling hangt het dienstrooster. Zoals blijkt uit de cao is een dienstrooster een dienstenpakket met de daarbij behorende roulering. Een dienstenpakket betreft, blijkens de definitie uit de cao, het totaal van de uit te voeren diensten en de roulering ziet op de verdeling van het dienstenpakket over het aantal benodigde chauffeurs. In het dienstrooster staan dus alle uit te voeren diensten en de verdeling daarvan vermeld, waarbij die diensten nog niet aan individuele chauffeurs zijn toebedeeld. Het dienstrooster wordt jaarlijks vastgesteld omstreeks oktober/november, voordat de nieuwe dienstregeling per half december in werking treedt. Over die diensten en de verdeling daarvan wordt door Connexxion voorafgaand instemming gevraagd van de Ondernemingsraad. De Ondernemingsraad toetst het dienstrooster onder meer op pauzetijden, keertijden en op- en afstaptijden. Na instemming van de Ondernemingsraad met het dienstrooster worden de diensten aan de verschillende chauffeurs toebedeeld.

Connexxion heeft als verweer aangevoerd dat zij tijdens de stakingsdagen de dienstregeling beperkt heeft uitgevoerd en daarmee geen sprake is geweest van wijziging van het dienstrooster, te meer nu de begin- en eindtijden in de roosters niet zijn veranderd.Dit verweer volgt de kantonrechter niet. Juist is dat een beperkt deel van de dienstregeling is uitgevoerd waarbij de begin- en eindtijden voor de chauffeurs gelijk zijn gebleven. De Ondernemingsraad heeft er echter terecht op gewezen dat door de wijzigingen in de (combinatie van) te rijden lijnen diensten zijn ontstaan tijdens de stakingsdagen die afwijken van de diensten waarmee de Ondernemingsraad heeft ingestemd en zoals die zijn opgenomen in het dienstrooster. Tijdens de zitting heeft de Ondernemingsraad – onbetwist door Connexxion - verduidelijkt dat uit het dienstenpakket onderdelen zijn gehaald (bijvoorbeeld een deel van lijn 1, een deel van lijn 3 en een deel van lijn 5) en daarmee vervolgens alternatieve diensten zijn samengesteld. Dat heeft bijvoorbeeld tot gevolg gehad dat verschillende gecombineerde lijnen moesten worden gereden, die daarmee niet onder het oorspronkelijke dienstenpakket met bijbehorende roulering vallen. Naar het oordeel van de kantonrechter is aldus het dienstrooster gewijzigd en niet alleen de individuele roosters van de chauffeurs zoals Connexxion heeft betoogd.

Vervolgens ligt ter beoordeling voor of de wijzigingen in het dienstrooster instemming van de Ondernemingsraad behoefden op grond van i) artikel 27 lid 1 sub b WOR en ii) artikel 19 en/of bijlage 35 van de cao.

Ten aanzien van artikel 27 lid 1 sub b WOR 4.5. Met Connexxion is de kantonrechter van oordeel dat geen sprake is van een instemmingsplichtig besluit op grond van de WOR.

Uit artikel 27 lid 1 juncto lid 1 sub b WOR volgt dat de ondernemer instemming behoeft van de ondernemingsraad voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van een arbeids- en rusttijdenregeling. Uit de wetsgeschiedenis bij de WOR volgt dat het begrip regeling een ondernemersbesluit moet omvatten van algemene strekking waarbij een duurzame voorziening wordt ingevoerd met de bedoeling om voor langere tijd of met een zekere duurzaamheid te gelden in de onderneming. Dat is in deze zaak niet het geval. Het karakter van de wijzigingen in het dienstrooster is hier niet duurzaam, omdat het gaat om een beperkt aantal stakingsdagen waarop deze wijzigingen betrekking hebben en deze daarmee dus een incidenteel karakter hebben. Besluiten die zien op incidentele situaties zijn – zo blijkt uit de wetsgeschiedenis van de WOR– van het instemmingsrecht op grond van artikel 27 WOR uitgesloten (zie Kamerstukken II 1975/76, 13954, nr. 3, pag, 44 en Kamerstukken II, 1995/96, 24615, nr. 3, pag. 43). Dit betekent dat het besluit van Connexxion om wijzigingen door te voeren in de dienstroosters gedurende de stakingsdagen niet instemmingsplichtig was op grond van artikel 27 lid 1 sub b WOR.De verzochte verklaring voor recht dat het besluit van Connexxion tot het vaststellen van afwijkende dienstroosters gedurende de voornoemde stakingsdagen instemmingsplichtig was op grond van artikel 27 lid 1 sub b WOR, zal worden afgewezen.

Ten aanzien van de cao Openbaar Vervoer 4.6. Connexxion heeft zich op het standpunt gesteld dat de bepalingen uit de cao waarop de Ondernemingsraad zich beroept gedurende de stakingsdagen niet van toepassing waren. Connexxion meent dat de cao per 31 december 2022 is geëxpireerd en de bepalingen uit de cao geen nawerking hebben. De kantonrechter kan dit betoog van Connexxion niet volgen gelet op het bepaalde in artikel 2 van de cao (zie geciteerde artikel onder rechtsoverweging 2.9) ten aanzien van de looptijd. Vast staat dat van een opzegging van de cao geen sprake is geweest, zodat de looptijd na 31 december 2022 met een jaar is verlengd. De bepalingen uit de cao waarop de Ondernemingsraad hier een beroep doet, zijn dan ook onverminderd van toepassing.

De Ondernemingsraad beroept zich verder op artikel 19 lid 2 van de cao waarin expliciet staat vermeld dat geen dienstrooster/werktijdregeling van kracht wordt dan nadat de ondernemingsraad daarmee heeft ingestemd. Daarnaast beroept de Ondernemingsraad zich op bijlage 35 van de cao waarin nadere handvaten over de invulling van dit instemmingsrecht worden gegeven.Partijen zijn het erover eens dat dit instemmingsrecht uit de cao verder strekt dan het instemmingsrecht uit de WOR en in lijn is met hetgeen hierover is bepaald in artikel 32 van de WOR dat de mogelijkheid biedt de ondernemingsraad verdergaande bevoegdheden inzake het instemmingsrecht te geven.Connexxion heeft ten aanzien van de instemming op grond van de cao enkel het verweer gevoerd met betrekking tot de gelding van de cao, waarover hiervoor is geoordeeld dat de cao onverminderd van toepassing was gedurende de stakingsdagen. Connexxion heeft niet weersproken dat als sprake is van wijzigingen in het dienstrooster – wat hiervoor is vastgesteld – zij de Ondernemingsraad op grond van de cao om instemming had moeten vragen.De tekst van artikel 19 lid 2 van de cao is ook duidelijk, zodat de Ondernemingsraad met ieder dienstrooster/werktijdenregeling of een wijziging daarvan moet hebben ingestemd, voordat deze van kracht wordt. Vast staat dat de hier aan de orde zijnde wijzigingen in het dienstrooster niet ter instemming aan de Ondernemingsraad zijn voorgelegd. Dat de begin- en eindtijden hetzelfde zijn gebleven, doet daar niet aan af. Het gaat er om dat de Ondernemingsraad niet heeft kunnen beoordelen of in het aangepaste dienstrooster tijdens de stakingsdagen bijvoorbeeld de pauzes voldoen aan wat daarover is afgesproken of wat op grond van de cao geldt. Datzelfde geldt voor de overige vereisten waaraan het dienstrooster moet voldoen, zoals de op- en afstaptijden en de keertijd.

Connexxion heeft zich nog beroepen op haar instructierecht op grond van artikel 7:660 BW en op artikel 67 lid 2 van de cao (zie geciteerde artikel onder rechtsoverweging 2.9). Dit leidt echter niet tot een andere uitkomst.Ten aanzien van het instructierecht geldt dat Connexxion weliswaar in redelijkheid van haar chauffeurs kan vragen ook op andere lijnen te rijden, maar dat is geen vrijbrief voor het passeren van het instemmingsrecht van Connexxion zoals is opgenomen in de cao. Het is juist dat Connexxion aan haar werknemers in beginsel andere diensten/lijnen kan opdragen, maar indien dat het gevolg is van een wijziging van het dienstrooster moet dit wel worden voorgelegd aan de Ondernemingsraad die dit kan toetsen aan de spelregels (pauzetijden, keertijden, op- en afstaptijden e.d.).

Artikel 67 lid 2 van de cao bepaalt dat in bijzondere situaties werkzaamheden kunnen worden opgedragen die noodzakelijk zijn om de dienstuitvoering voortgang te kunnen doen vinden. Van een dergelijke bijzondere situatie is hier geen sprake.

Op 2 februari 2023 zijn de stakingen aangezegd, terwijl de eerste stakingsdag heeft plaatsgevonden op 6 februari 2023. Niet gebleken is dat van Connexxion niet kon worden gevergd de aangepaste roosters eerst voor te leggen aan de Ondernemingsraad. Zo heeft Connexxion tijdens de zitting ook erkend dat zij in elk geval in hoofdlijnen de te rijden diensten al had vastgesteld voorafgaand aan de stakingsdagen. Dat Connexxion op dat moment nog niet wist hoeveel chauffeurs zouden komen werken, doet daar niet aan af. Connexxion heeft namelijk toegelicht dat zij heeft gekeken welke buslijnen prioriteit moeten krijgen om die zoveel mogelijk te kunnen laten rijden. Dat er dus al een redelijk vast omlijnd te rijden schema klaar lag is dan ook aannemelijk. Het was derhalve niet zo dat Connexxion op de stakingsdag zelf nog alternatieve routes heeft moeten bedenken, althans, dat is niet gebleken.

Het voorgaande betekent dat de verzochte verklaring voor recht dat het besluit van Connexxion tot het vaststellen van afwijkende dienstroosters gedurende de voornoemde stakingsdagen instemmingsplichtig was op grond van de cao, zal worden toegewezen. Ook zal de kantonrechter voor recht verklaren dat de Ondernemingsraad tijdig en terecht is overgegaan tot het inroepen van de nietigheid van dit besluit, gelet op het bepaalde in artikel 32 lid 4 juncto artikel 27 lid 5 WOR.

Meer subsidiair heeft Connexxion zich op het standpunt gesteld dat – indien wordt geoordeeld dat zij de Ondernemingsraad om instemming had moeten vragen – de toepassing van dat instemmingsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Connexxion meent dat van haar niet gevergd kan worden om iedere afwijking van het dienstrooster aan de Ondernemingsraad ter instemming voor te leggen. Naar het oordeel van de kantonrechter gaat het beroep op de redelijkheid en billijkheid niet op. Connexxion heeft het overleg met de Ondernemingsraad afgewezen en heeft in het geheel dus niet geprobeerd met de Ondernemingsraad tot overeenstemming te komen. Met de Ondernemingsraad is de kantonrechter van oordeel dat pas op het moment dat zou zijn gebleken dat de Ondernemingsraad zich bijvoorbeeld niet constructief of onredelijk zou hebben opgesteld mogelijk aan Connexxion een beroep toekomt op grond van artikel 6:248 BW, maar van die situatie is geen sprake. In dit geval kan dan ook niet worden geoordeeld dat van Connexxion niet kon worden gevergd het gewijzigde dienstrooster aan de Ondernemingsraad voor te leggen (waarvoor wordt verwezen naar het onder 4.8 overwogene).

De slotsom is dat het verzoek onder a) zal worden toegewezen voor zover het betreft het bepaalde in de cao.

Het verzoek dat de Ondernemingsraad onder b) heeft ingediend zal worden afgewezen, vanwege het ontbreken van een zelfstandig belang bij dat verzoek. Dit verzoek ziet op toekomstige gebeurtenissen en bovendien vloeit de verplichting van Connexxion terzake daarvan voort uit de cao. Er bestaat dan ook geen zelfstandig belang meer bij dit onder b) ingediende verzoek.

Proceskosten

Gezien de verhouding tussen partijen en de uitkomst van deze zaak, zal de kantonrechter de proceskosten compenseren in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen.

De kantonrechter:

verklaart voor recht dat het besluit van Connexxion tot vaststellen van afwijkende dienstroosters ten aanzien van de dagen 6 tot en met 10 februari 2023, 22 en 24 februari 2023 alsmede op 6, 8 en 10 maart 2023 instemmingsplichtig is op grond van artikel 19 en bijlage 35 CAO Openbaar Vervoer en dat de Ondernemingsraad dus terecht en tijdig is overgegaan tot het inroepen van de nietigheid van dit besluit;

compenseert de proceskosten in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.M. van Wegen, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 28 april 2023.