4.1 Ontslagrecht versus insolventierecht

Het eerder gesignaleerde spanningsveld tussen enerzijds het arbeidsrecht (met zijn beperkingen van de contractsvrijheid) en anderzijds het insolventierecht (met zijn versoepeling van het in ons rechtssysteem geldende beginsel dat overeenkomsten moeten worden nagekomen), openbaart zich in volle omvang bij de beëindiging van arbeidsovereenkomsten bij de insolvente werkgever.

Het arbeidsrecht, met als onderdeel daarvan het ontslagrecht, kent van oudsher twee functies: de beschermingsfunctie en de ordeningsfunctie. De beschermingsfunctie gaat uit van de noodzaak de zwakkere partij, de werknemer, te beschermen tegen de (economisch) sterkere werkgever. De ordeningsfunctie betreft het belang van een zekere mate van organisatie van de arbeidsmarkt en het in dat kader creëren van voorspelbare rechten en verplichtingen van werkgevers en werknemers.1 Met name de beschermingsfunctie, maar toch ook de ordeningsfunctie,2 hebben hun invloed gehad op de inperking van het aanvankelijk bestaande 'natuurlijk recht' van de werkgever een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te mogen beëindigen indien hij deze niet langer wil laten voortduren.

Dit recht op opzegging werd wettelijk vastgelegd in artikel 7:1639g BW, met de inwerkingtreding van de Wet op de arbeidsovereenkomst in 1909. Het bood de werknemer in wezen geen bescherming; in de memorie van toelichting werd uitdrukkelijk aangegeven dat de opzegging zonder opgaaf van redenen kan plaatsvinden, waaraan de minister toevoegde: "Deze regel, tot dusver in alle wetgevingen gehuldigd, beantwoordt ook aan de rechtsopvattingen, te onzent heerschende".3 Dit artikel is nadien verschillende malen gewijzigd en zijn belang is verder afgekalfd. De rudimenten van het hier bedoelde recht op opzegging zijn nu nog terug te vinden in artikel 7:667 lid 6 BW, dat echter in de hedendaagse praktijk nauwelijks nog afzonderlijke betekenis heeft. Het is inmiddels van een "recht" verworden tot een wijze van beëindiging.4

De absolute vrijheid een arbeidsovereenkomst op te zeggen is pas werkelijk ingeperkt door het invoeren in 1945 van de preventieve ontslagtoets uit het BBA, die in 2015 is gehandhaafd – zij het in gewijzigde vorm – met de invoering van de Wwz. En ook al zijn in de laatste decennia tendensen zichtbaar in de ontwikkeling van flexibilisering van arbeidsverhoudingen5 en van meer activering van werknemers,6 van een onbelemmerd recht van de werkgever om de arbeidsovereenkomst op te zeggen is al lange tijd geen sprake meer. Het huidige ontslagrecht kent tal van beperkingen waar een werkgever rekening mee moet houden als hij de arbeidsovereenkomst met een werknemer wil beëindigen.

Bij insolventie van de werkgever verandert de positie van de werknemer echter aanzienlijk; met name faillietverklaring van de werkgever (voor surseance geldt dit in minder mate) heeft grote invloed op het ontslagrecht en tast een belangrijk aantal rechten van de werknemer aan.

Over die aantasting gaat het in dit hoofdstuk. Toegespitst op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst worden de onderzoeksvragen beantwoord. Aan de orde komen de opzegverboden (algemeen en bijzonder), de opzegtermijnen, alsook de (beperkte) mogelijkheden voor werknemers zich te verzetten tegen de opzegging door de curator. Ook de door de curator aangegane arbeidsovereenkomst komt hierbij aan de orde, met bijzondere aandacht voor de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

Deze aspecten worden telkens benaderd volgens dezelfde methodiek, aan de hand van de onderzoeksvragen, vanzelfsprekend gericht op het specifieke subject van dit hoofdstuk, beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Wat zijn op dit vlak precies de relevante regels uit enerzijds het arbeidsrecht en anderzijds het insolventierecht en wat is de ratio achter die regels? Gevolgd door de vraag in hoeverre de geïdentificeerde regels leiden tot (onderlinge) spanningen en tegenstrijdigheden, alsmede de vraag hoe deze vervolgens op efficiënte en aanvaardbare wijze zouden kunnen worden opgelost door (wijzigingen in) de Nederlandse wetgeving.

Ten slotte wordt de blik gericht op de positie van de statutair bestuurder. Deze wordt binnen het reguliere arbeidsrecht al gezien als een vreemde eend in de bijt, hetgeen het interessant maakt na te gaan welk effect faillissement of surseance op zijn positie heeft.

Overigens staat bij dit alles de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in faillissement centraal; waar nodig komt echter steeds de situatie tijdens surseance ook aan de orde. Indien surseance niet wordt genoemd, geldt tijdens surseance in principe hetzelfde als buiten insolventie van de werkgever.