2.5.2 Bestaansvoorwaarden

Om te kwalificeren als OHG gelden de volgende constitutieve vereisten:

Ad 1). De vennootschapsovereenkomst, het Gesellschaftsvertrag, wordt vormvrij gesloten.1 Meestal gebeurt dit schriftelijk of mondeling, maar ook mogelijk is dat de overeenkomst stilzwijgend tot stand komt.2 Wijzigingen in de vennootschapsovereenkomst moeten in beginsel unaniem worden aangebracht (§ 709 Abs. 1 BGB, § 119 Abs. 1 HGB). Een uitzondering op de vormvrijheid geldt als de overeenkomst een inbrengverplichting bevat die aan een vorm gebonden is, bijvoorbeeld de verplichting3 tot inbreng van een Grundstück. De overeenkomst waarin men zich verplicht om onroerend goed over te dragen/te verwerven moet op grond van § 311b Abs. 1 jo. 313 BGB notarieel verleden worden, zodat de vennootschapsovereenkomst, of in elk geval de bepaling met betrekking tot de inbreng van het onroerend goed én hetgeen daarmee samenhangt,4 de notariële vorm behoeft.5

Ad 2) Het gemeenschappelijke doel van de samenwerking, het gemeinsamerZweck, is volgens § 105 Abs. 1 HGB het drijven van een Handelsgewerbe:6 er wordt een onderneming gedreven, waarin geen sprake is van uitoefening van een artistiek, wetenschappelijk of vrij beroep.7 Voor het drijven van een onderneming is geen winstoogmerk vereist, maar wel moet sprake zijn van zelfstandigheid en het regelmatig en duurzaam aanbieden van goederen of diensten op de markt tegen een serieuze, meer dan alleen kostendekkende, geldelijke vergoeding.8

Ad 3) § 105 Abs. 1 HGB spreekt van de verplichting tot het hebben van een Firma, ofwel een handelsnaam waaronder de OHG naar buiten als eenheid optreedt. De verplichting om te handelen onder een Firma lijkt echter achterhaald. Veel meer is vereist dat de OHG een Aussengesellschaft is, ofwel als eenheid deelneemt aan het rechtsverkeer, dan dat zij dit onder een bepaalde naam doet.9 Als een OHG geen aansprakelijke natuurlijke personen kent, dan moet wel de naam ingevolge § 19 Abs. 2 HGB een aanduiding bevatten waaruit de beperking van de aansprakelijkheid blijkt, zoals: GmbH & Co. oHG (‘ALDI Einkauf GmbH & Co. oHG’) of OHG mbH (‘FERRERO OHG mbH’). Men kan zich afvragen of een dergelijke regel ook voor de Nederlandse VOF gewenst is.

Ad 4) Verder geldt nog een Förderungspflicht, ofwel een stortingsplicht voor alle vennoten. Een vennoot hoeft niet noodzakelijkerwijs geld, goederen of arbeid in te brengen, maar voldoende is dat hij deelneemt in de OHG, bijvoorbeeld: hij bestuurt en is aansprakelijk voor de schulden.10 Iedere vennoot krijgt voor zijn deelneming een Kapitalanteil; dit is een rekengrootte die de verhoudingen tussen de deelnemingen van de verschillende vennoten tot elkaar uitdrukt11 en die (tenzij anders overeengekomen) wordt berekend naar de waarde van de inbreng, de aan een vennoot toekomende winst, onttrekkingen en verlies.12 Dit aandeel is van belang voor de winstverdeling (§ 121 HGB) en voor de stemgerechtigdheid als in afwijking van § 119 HGB is afgesproken dat wordt gestemd naar aandeel.

Ad 5) Iedere OHG moet worden ingeschreven in het handelsregister. Als aan de vereisten onder 1) tot en met 4) is voldaan, dan is er automatisch sprake van een OHG op grond van § 105 Abs. 1 HGB. Inschrijving is dan dus wel verplicht, maar niet constitutief. Wordt echter géén Handelsgewerbe gedreven, maar bijvoorbeeld slechts een ‘Kleingewerbe’ (een bedrijf dat naar aard en omvang geen Handelsgewerbe is, bijvoorbeeld omdat winst, omzet en vermogen laag zijn (resp. minder dan ongeveer € 24.500,-, € 260.000,- en € 62.500,-)) dan wordt de vennootschap pas een OHG door inschrijving als OHG in het handelsregister (§ 105 Abs. 2 HGB).13 Inschrijving is in dat geval dus constitutief voor het ontstaan van de OHG.