Hof Arnhem-Leeuwarden, 11-01-2021, nr. 200.283.190/01

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de tussenbeschikking van 12 juni 2020 die de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft gewezen.

De kantonrechter heeft bij beschikking van 1 september 2020 tussentijds hoger beroep opengesteld tegen deze tussenbeschikking.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift (zonder bijlagen), bij het hof binnengekomen op 11 september 2020,

- het verweerschrift (zonder bijlagen), bij het hof binnengekomen op 29 oktober 2020,

- de mondelinge behandeling op 25 november 2020 waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

Vervolgens hebben partijen om een beslissing gevraagd en heeft het hof bepaald dat beschikking zal worden gegeven op heden.

Na vanaf 9 juli 2019 via een uitzendbureau als architect/bouwkundig tekenaar voor Bildit en andere bedrijven van haar directeur (de heer [B] ) werkzaam te zijn geweest, hebben partijen op 2 oktober 2019 een arbeidsovereenkomst ondertekend.

In de aanhef van deze arbeidsovereenkomst staat “Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd” en in artikel 1.1 is als ingangsdatum 1 oktober 2019 vermeld. De arbeidsovereenkomst vermeldt geen einddatum.

Eind februari 2019 heeft [B] [verzoeker] laten weten dat zijn arbeidsovereenkomst met Bildit niet verlengd zal worden en dat deze per 31 maart 2020 eindigt.

Tussen partijen is vervolgens discussie ontstaan over de vraag of de arbeidsovereenkomst door tijdsverloop van rechtswege is geëindigd (zoals Bildit stelt) of dat sprake is van een niet rechtsgeldige opzegging door Bildit van een arbeidsovereenkomst die voor onbepaalde tijd is gesloten (zoals [verzoeker] stelt).

Daarnaast is de loonbetaling tussen partijen in geschil.

[verzoeker] heeft aan de kantonrechter - samengevat en na vermindering van zijn verzoek - verzocht de opzegging van de arbeidsovereenkomst per 31 maart 2020 te vernietigen en te bepalen dat de arbeidsovereenkomst blijft voortbestaan met loondoorbetaling en verstrekking van bruto/nettospecificaties. Daarnaast heeft hij verzocht om betaling van achterstallig loon over de maanden september 2019 tot en met februari 2020, vermeerderd met de wettelijke verhoging. [verzoeker] verzocht verder vergoeding van buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente, met veroordeling van Bildit in de kosten van de procedure.

De kantonrechter heeft bij beschikking van 12 juni 2020 aan [verzoeker] opgedragen te bewijzen dat hij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met Bildit heeft gesloten. Daarnaast heeft de kantonrechter geoordeeld dat op de loontermijn voor oktober 2019 een bedrag van € 1.700,- in mindering strekt en dat aan achterstallig loon in totaal nog een bedrag van € 2.779,70 netto (€ 2.379,40 netto aan achterstallig loon voor september 2019 en € 400,30 netto aan achterstallig loon voor oktober 2019) voor toewijzing in aanmerking komt, vermeerderd met de wettelijke rente en de gematigde wettelijke verhoging van 25%. Alle verdere beslissingen zijn in afwachting van de bewijslevering aangehouden.

[verzoeker] verzoekt in hoger beroep dat het hof de bestreden beschikking van

12 juni 2020 vernietigt en primair de verzoeken van [verzoeker] alsnog toewijst dan wel subsidiair bepaalt dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat:

a. op [verzoeker] op grond van artikel 150 Rv de bewijslast rust van zijn stelling dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is gesloten, althans dat hij daarin niet (reeds) is geslaagd;

b. op de loontermijn voor oktober 2019 een bedrag van € 1.700,- in mindering strekt;

c. de wettelijke verhoging gematigd dient te worden tot 25%;

met terugverwijzing naar de kantonrechter voor verdere afdoening en beslissing.

Een en ander met veroordeling van Bildit in de (na)kosten van beide instanties dan wel bij terugverwijzing van dit hoger beroep.

4. Het oordeel van het hof

Ontvankelijkheid/omvang hoger beroep

De bestreden beschikking is een tussenuitspraak, waarin in het dictum nog niet uitdrukkelijk over enig deel van het verzochte is beslist. Een partij die met toestemming van de rechter tussentijds hoger beroep instelt, is gehouden daarin al zijn bezwaren tegen (eind)beslissingen in de tot dan toe gewezen tussenuitspraken aan te voeren, op straffe van verlies van de mogelijkheid dat bij een latere gelegenheid alsnog of nogmaals te doen (de zogenaamde “één keer schieten-regel”).

[verzoeker] heeft zijn beroepsgronden gericht tegen de (eind)beslissingen over het opgedragen bewijs en de bewijslastverdeling, de contante loonbetaling en de wettelijke verhoging. Gelet op wat hiervoor is overwogen, is hij hierin ontvankelijk. Het hof zal de beroepsgronden van [verzoeker] hierna achtereenvolgens bespreken.

Duur arbeidsovereenkomst

Ten eerste richt [verzoeker] zich met zijn beroepsgronden tegen de beschikking van 12 juni 2020 waarbij hem is opgedragen te bewijzen dat hij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met Bildit heeft gesloten. Blijkens de toelichting meent [verzoeker] dat de kantonrechter ten onrechte tot deze bewijsopdracht is overgegaan. Primair stelt [verzoeker] dat de bewijslast bij Bildit ligt, omdat zij een bevrijdend verweer voert. In de tussen partijen schriftelijk gesloten arbeidsovereenkomst is namelijk geen einddatum opgenomen zodat ervan moet worden uitgegaan dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Als Bildit aanvoert dat in afwijking van deze schriftelijke arbeidsovereenkomst een afwijkende afspraak is gemaakt, inhoudende dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot 31 maart 2020 is gesloten, dient Bildit die afwijkende afspraak op grond van artikel 150 Rv te bewijzen. Bovendien volgt uit artikel 7:655 BW, gelezen in samenhang met de EG-richtlijn 91/533/EEG van 14 oktober 1991 (hierna de Informatie-Richtlijn) en toepasselijke jurisprudentie en rechtsliteratuur, dat de bewijslast bij Bildit rust. Subsidiair meent [verzoeker] dat hij er reeds in is geslaagd te bewijzen dat hij met Bildit een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is overeengekomen.

[verzoeker] vordert doorbetaling van zijn salaris en beroept zich daarbij op rechtsgevolgen van de door hem gestelde feiten, te weten het na 31 maart 2020 voortduren van de arbeidsovereenkomst omdat die niet door tijdsverloop van rechtswege is geëindigd of door rechtsgeldige opzegging anderszins ten einde is gekomen.

Door Bildit zijn de stellingen waarop [verzoeker] baseert dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gemotiveerd weersproken. Daarbij beroept ook Bildit zich onder meer op de door partijen ondertekende arbeidsovereenkomst, een onderhandse akte als bedoeld in artikel 156 lid 3 Rv. De inhoud van deze akte levert tussen partijen dwingende bewijskracht op (artikel 157 Rv).

De akte vermeldt in de aanhef “Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd” maar een einddatum ontbreekt. Daarmee is de inhoud van de akte onduidelijk. Waar alleen de akte zelf geen dwingend bewijs oplevert voor het standpunt van [verzoeker] , dient aan de hand van de Haviltex-maatstaf te worden beoordeeld of de uitleg die hij aan de akte geeft de juiste is of dat die van Bildit de juiste is.

[verzoeker] heeft in dit verband gesteld dat aan de ondertekening van de arbeidsovereenkomst onderhandelingen vooraf gingen over de inhoud daarvan. [verzoeker] kreeg een aanbod van Bildit, waarmee hij zich voor wat betreft de duur van het dienstverband (zes maanden) en de hoogte van het loon niet kon verenigen. In de daaropvolgende concept-arbeidsovereenkomst was het salaris verhoogd, maar was de duur van zes maanden blijven staan. [verzoeker] kon met die duur niet instemmen omdat hij vanuit zijn woonplaats [A] naar Hoogezand moest komen en hij voor dat vele reizen zes maanden een te korte periode vond. Ook vond hij het salaris nog te laag. In overleg is daarna de beëindigingsdatum uit de arbeidsovereenkomst geschrapt en is het salaris verhoogd tot een niveau waarmee [verzoeker] akkoord was. Per vergissing is in de aanhef van deze arbeidsovereenkomst blijven staan dat het een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd betrof. Bildit heeft [verzoeker] desgevraagd laten weten dat het een foutje van de boekhouder betrof en dat er, uiteraard zoals afgesproken, een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd was gesloten.

Bildit erkent dat partijen hebben onderhandeld, maar stelt dat die onderhandelingen alleen over het salaris zijn gegaan. Dat de duur van de arbeidsovereenkomst zes maanden zou zijn, stond tussen partijen niet ter discussie. Enkel door een vergissing is in de laatste, door beide partijen ondertekende, arbeidsovereenkomst de einddatum weggevallen. Stukken die op deze arbeidsovereenkomst zijn gevolgd, waaronder de opgave van gegevens voor de loonadministratie en loonstroken, en toepassing van het hoge, bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd horende, WW-tarief bevestigen dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is gesloten. Bildit wijst in dit verband ook nog op schriftelijke getuigenverklaringen van officemanager [C] , boekhouder [D] en (oud-)collega [E] .

In dit geval kan gezien de uiteenlopende lezingen die partijen hebben gegeven over de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst en het ontbreken van nadere feiten en omstandigheden (zonder nader bewijs) niet worden uitgemaakt dat de lezing van [verzoeker] de juiste is. Waar hij een bewijsaanbod heeft gedaan, heeft de kantonrechter hem terecht in de gelegenheid gesteld feiten en omstandigheden te bewijzen die het oordeel rechtvaardigen dat partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zijn overeengekomen.

Indien [verzoeker] slaagt in dit bewijs, dan is dat de inhoud van de onderhandse akte die dwingende bewijskracht heeft. Bildit mag dan tegenbewijs leveren.

Voor zover [verzoeker] betoogt dat bij gebreke van schriftelijke vastlegging van een einddatum ervan uitgegaan moet worden dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, is die stelling onjuist. Artikel 7:655 BW is erop gericht de werknemer te informeren over de wezenlijke kenmerken van de arbeidsovereenkomst, maar verbindt daaraan niet de bewijsrechtelijke consequentie dat bij gebrek aan dergelijke informatieverstrekking door de werkgever ervan uitgegaan moet worden dat er dan sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Evenmin volgt uit dit artikel en de onderliggende richtlijn dat in geval van onduidelijke verslaglegging de bewijslast automatisch bij de werkgever rust.

Artikel 6 van de Informatie-Richtlijn laat immers nationale wetgeving of gebruiken onverlet inzake de bewijslast omtrent het bestaan en de inhoud van de overeenkomst. In aansluiting hierop besliste het Hof van Justitie in het Kampelmann-arrest dat de rechterlijke instanties de nationale regels inzake de bewijslast conform het doel van de richtlijn dienen toe te passen en uit te leggen1.. Dit is door het Hof van Justitie bevestigd in het Lange-arrest2..

Artikel 7:655 BW ontbeert een specifieke bewijslastverdeling, zodat daarvoor in beginsel de algemene regels van het bewijsrecht gelden. De bewijspositie van de werknemer en de werkgever is niet veranderd, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis van dit wetsartikel. Wel komt daaruit naar voren dat de regering zich kan voorstellen dat, gelet op het feit dat de werkgever wettelijk verplicht is juiste informatie te verschaffen aan de werknemer, in het geval waarin de werkgever niet voldoet aan zijn informatieplicht en er een verschil van mening ontstaat over de inhoud van de arbeidsovereenkomst, er eerder reden is de werkgever dan de werknemer met het bewijs te belasten dat zijn visie de juiste is. Van belang kan daarbij zijn, in hoeverre de stellingen van partijen aannemelijk zijn, bijvoorbeeld in verband met hetgeen in de onderneming gebruikelijk is en met de inhoud van de collectieve arbeidsovereenkomst. De rechter zal aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval moeten oordelen.3.

Het hof is in dit geval van oordeel dat de thans voorhanden zijnde gegevens, waaronder de door partijen gewisselde concepten en de door beide partijen getekende arbeidsovereenkomst waarin in de aanhef ‘bepaalde tijd’ is vermeld, en het gevoerde partijdebat, waaruit in ieder geval naar voren komt dat Bildit een arbeidsovereenkomst voor de duur van zes maanden wenste aan te gaan en [verzoeker] geen verklaring heeft gegeven waarom Bildit uiteindelijk toch akkoord zou zijn gegaan met onbepaalde tijd, geen omkering van de bewijslast rechtvaardigen.

Contante loonbetaling

Een tweede kwestie die partijen verdeeld houdt betreft de loonbetaling over oktober 2019. Ter zake van die loonbetaling maakt [verzoeker] aanspraak op een bedrag van

€ 2.729,40 netto. Volgens Bildit is deze loontermijn volledig voldaan, onder meer door een contante betaling van € 1.700,- eind oktober 2019.

De kantonrechter heeft deze contante betaling toegerekend aan de maand oktober 2019, omdat [verzoeker] geen onderbouwing zou hebben gegeven van zijn stelling dat dit een nabetaling betreft over de periode juli tot en met augustus 2019.

[verzoeker] klaagt dat hij zijn stelling wel degelijk met stukken heeft onderbouwd. Uit die stukken blijkt volgens hem dat de betaling van € 1.700,- niet bedoeld kan zijn voor de loonbetaling over oktober 2019. Op zijn minst had de kantonrechter partijen in de gelegenheid moeten stellen om hun stellingen te bewijzen.

Deze beroepsgrond is terecht opgeworpen. Volgens [verzoeker] heeft hij in de periode dat hij via het uitzendbureau werkzaam was met [B] afgesproken dat Bildit minder uren zou opgeven aan het uitzendbureau en dat [verzoeker] het verschil met de werkelijk door hem gemaakte uren contant van Bildit zou ontvangen. Daar was de contante betaling van € 1.700,- eind oktober 2019 voor bedoeld. Ter onderbouwing heeft hij gewezen op de loonstroken en de jaaropgave die hij van het uitzendbureau heeft ontvangen (bijlage 10 bij de pleitnota in eerste aanleg) en zijn urenstaten (bijlage 12 bij akte uitlaten tevens (voorwaardelijk) verzoek openstelling tussentijds hoger beroep). Daarmee heeft [verzoeker] zijn stelling dat de ontvangen contante betaling betrekking heeft op door hem in juli en augustus 2019 gewerkte maar nog niet uitbetaalde uren voldoende gemotiveerd. Bildit is hierop tijdens de mondelinge behandeling bij het hof uitdrukkelijk bevraagd en heeft de door [verzoeker] gestelde gang van zaken onvoldoende gemotiveerd betwist. Het hof acht [verzoeker] daarmee in het bewijs van zijn stelling geslaagd. Bildit heeft geen tegenbewijs aangeboden, zodat een bewijsopdracht achterwege kan blijven.

Wettelijke verhoging

[verzoeker] bepleit tenslotte dat de kantonrechter de wettelijke verhoging over het achterstallig loon ten onrechte (zonder enige motivering) heeft gematigd tot 25%. Hij maakt aanspraak op 50%.

Bildit is over het achterstallig loon ingevolge artikel 7:625 BW in beginsel de wettelijke verhoging van 50% verschuldigd behoudens matiging door de rechter. Vast staat dat Bildit in gebreke is gebleven het loon tijdig en volledig aan [verzoeker] te betalen. Het feit dat Bildit pas na het aanhangig maken van deze procedure en de aanvraag van haar faillissement tot (gedeeltelijke) betaling van achterstallig loon is overgegaan, kan haar worden toegerekend. Het hof stelt verder vast dat de achterstallige loonvordering beperkt is zodat ook de wettelijke verhoging een beperkte omvang heeft. Bildit heeft er ter zitting weliswaar nog op gewezen dat zij financieel in zwaar weer verkeert, maar dat zij deze verhoging niet kan betalen of daardoor in financiële problemen komt heeft zij niet onderbouwd. In deze omstandigheden ziet het hof geen aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen.

De beroepsgronden slagen deels. De oordelen van de kantonrechter over de contante loonbetaling en de wettelijke verhoging waren nog niet in het dictum van de tussenbeschikking opgenomen, zodat het andersluidende oordeel van het hof niet tot vernietiging van de tussenbeschikking leidt. Over de wel in het dictum opgenomen beslissing over de bewijslast denkt het hof hetzelfde als de kantonrechter. De beschikking zal daarom worden bekrachtigd onder verbetering van gronden. Tevens zal het hof de zaak terugverwijzen naar de kantonrechter ter verdere beslissing.

In de uitkomst van dit hoger beroep ziet het hof aanleiding om de proceskosten te compenseren in die zin van iedere partij de eigen kosten draagt.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt de bestreden beschikking van de kantonrechter te Groningen van 12 juni 2020 onder verbetering van gronden;

verwijst de zaak terug in de stand waarin deze zich bevindt, naar de rechtbank Noord-Nederland, sector kanton, locatie Groningen ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van dit arrest;

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt van dit hoger beroep;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Deze beschikking is gewezen door mrs. M. Willemse, M.E.L. Fikkers en W.A. Zondag en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2021.