Hof 's-Hertogenbosch, 26-09-2024, nr. 200.336.104, 01

[de werknemer] is bij [de werkgever] in dienst geweest in een managementfunctie. [de werknemer] heeft een beschrijving gemaakt van de functie zoals die door haar werd uitgevoerd. De beschrijving met een voorstel voor een indeling in een hogere salarisschaal (een salarisschaal voor executives) is voorgelegd aan de zogenaamde jobgrading committee van [de werkgever] , die akkoord was met de inschaling in de hogere schaal. [de werknemer] heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat zij recht had op betaling volgens die hogere loonschaal. Daarover is een geschil ontstaan. Intussen was een fusie gaande. Volgens [de werkgever] is de functie van [de werknemer] vervallen. [de werknemer] meent dat dit een truc geweest is om van haar af te komen. Zij heeft zelf ontbinding gevraagd en verzocht om toekenning van een billijke vergoeding. [de werkgever] heeft als tegenverzoek ook verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden op het door [de werkgever] gedane verzoek, op grond van een verstoorde arbeidsverhouding, en bijna alle verzoeken van [de werknemer] afgewezen. [de werknemer] wil dat het hof vrijwel al haar verzoeken anders beoordeelt dan de kantonrechter. De uitkomst is dat [de werknemer] op een enkel onderdeel van het geschil (maar wel een belangrijk onderdeel) in het gelijk wordt gesteld, namelijk voor wat betreft haar standpunt dat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Het hof kan nog geen eindoordeel geven. Het hof zal de zaak aanhouden om partijen de gelegenheid te geven nadere informatie te verstrekken.

De feiten

Het hof zal grotendeels uitgaan van de door de kantonrechter vastgestelde feiten. [de werknemer] heeft (met grief 1) weliswaar aangevoerd dat dit feitenoverzicht te summier is, maar het hof oordeelt daarover dat niet alles wat door [de werknemer] is aangevoerd relevant is, of tussen partijen vast staat. Wat zij in hoger beroep heeft aangevoerd in haar toelichting op grief 1, betreft deels haar mening over hoe zij de feitelijke gang van zaken heeft ervaren. Het hof zal dat in de beoordeling van de verzoeken betrekken, maar kan niet zonder meer uitgaan van de juistheid van wat zij in die toelichting heeft aangevoerd.

In dit hoger beroep zal worden uitgegaan van de volgende feiten.

[de werknemer] is op 27 september 2021 in dienst getreden bij [de werkgever] op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de functie van Global Brand Director. Deze functie was toen ingedeeld in loonschaal C44 (€ 12.918,-, bruto exclusief emolumenten). Op deze arbeidsovereenkomst was de cao [de werkgever] van toepassing.

Het was bij [de werkgever] gebruikelijk dat werknemers die in de Executive loonschaal C45, C46 en C47 werkzaam waren, in dienst kwamen bij [B.V. 2] B.V.

In mei 2022 is aangekondigd dat het concern [de werkgever] zou gaan fuseren met het Zwitserse bedrijf [Zwitserse bedrijf] AG. [de werkgever] is op 9 mei 2023 gefuseerd met [Zwitserse bedrijf] AG tot [onderneming] .

[de werknemer] heeft met het oog op de fusie een nieuw functieprofiel opgesteld welke functie volgens [de werknemer] een waardering op loonschaal C46 rechtvaardigde. Op 16 september 2022 heeft [de werknemer] dit nieuwe functieprofiel per e-mail voorgelegd aan haar toenmalige leidinggevende, [toenmalige leidinggevende] met de openingszin:

“Dear [toenmalige leidinggevende] , hereby attached as discussed a well-informed JD for what I think is

and should be the role of Brand in [de werkgever] and as such the seniority of the Brand Lead

(and later in the journey [onderneming] ).”

In deze brief heeft [de werknemer] onder meer vermeld:

“You mentioned that we are going to submit this to the grading committee as a first step. (…) So in light of that perspective, the grading committee, has a limited view as to what the future needs are of the company. I know you recognized this as well and mentioned the grading committee as a formal process step. (…)”.

[toenmalige leidinggevende] heeft op 5 oktober 2022 daarop gereageerd en (onder meer) een aantal

aanpassingen van het nieuwe profiel voorgesteld, als ook de voorgestelde weging op

loonschaal C46 verwijderd. Verder heeft [toenmalige leidinggevende] [de werknemer] het navolgende meegedeeld:

“Hi [de werknemer] ,

Thanks so much for drafting this! It brings more clarity to the role (and importance

of!) Brand.

(…)

I have removed, as you will see, the proposed grading to C46. Two levels up is not

feasible and will cause an adverse response. The sensitivity lies in the addition of an Executive – a list which is closely monitored. Achieving this will be a big achievement (and in my eyes necessary).

You know you have my commitment to make this work. I'll do my very best to

push this, and engage with P&O and later with the EC when the time comes. It’s not

an easy time to do this, both in view of cost control as well as in light of the merger.

So as said, I want to manage expectations on what I can do pre-merger; but whatever the outcome will be I will ensure that your extraordinary efforts in view of

the Brand role for the merger, is seen, and recognized.

(…)”

[de werknemer] heeft vervolgens op 16 oktober 2022 het onderstaande aan [toenmalige leidinggevende] per e-mail

meegedeeld:

“Hi [toenmalige leidinggevende] , based on your review and our follow up conversation. I made some

changes to the document and reverted into the JD template. Have a look and let me

know if this is something you can agree with so we can take next steps as discussed:

1.Pre-Align need for re-calibration of role with P&O

Action: [toenmalige leidinggevende] (done)

2. Write JD and align with [de werkgever] template:

Action: [de werknemer] (done)

3. Submit the New JD for evaluation with the jobgrading committee

Action [toenmalige leidinggevende] : insert date

4. A. Submit request to ExCo

Action [toenmalige leidinggevende] : insert date

b. Alternative: explore one-time payment to compensate for calibration at a later

stage (in alignment with the new organization model for NewCo)

Action: [toenmalige leidinggevende] (please insert date)

(…)”

Op 28 november 2022 heeft [toenmalige leidinggevende] onder meer het volgende aan [de werknemer] per e-mail meegedeeld:

"Beste [de werknemer] ,

Zoals een paar weken geleden aangegeven, is de rol van Brand Director opnieuw

geëvalueerd en die is op C45 gepositioneerd.

[betrokkene 4] en ik werken op dit moment aan de formalisering ervan, inclusief de

transition allowance die ervoor zorgt dat we, totdat de nieuwe organisatie op zijn

plek is voor [onderneming] , we een goede overbrugging hebben die je werk op het

nieuwe niveau alvast weerspiegelt. Ik verwacht dat dit vandaag morgen afgerond

kan zijn, waarna je van ons een wat formele brief krijgt waarin eea staat uitgelegd.

Ik wilde je even deze interim status doorgeven, zodat je weet dat er aan gewerkt

wordt.

Dank je wel!

[toenmalige leidinggevende] ”.

In een brief van 1 december 2022 (door [de werknemer] ontvangen op 10 december 2022) heeft [toenmalige leidinggevende] aan [de werknemer] het volgende bericht:

“Dear Mrs. [de werknemer] / Dear [de werknemer] .

With this letter we confirm that - following our agreement at the start of your tenure

at [de werkgever] and the current organizational developments - your position as Branding

Chapter Lead has been re-evaluated. We have concluded that the position has grown in strategic impact particularly in driving the brand strategy for [de werkgever] as focused

HNB brand, as well as in the light of the integration preparations for the merger of [de werkgever] and [Zwitserse bedrijf] . We have evaluated the position in the current situation in

terms of weight, impact and importance, and classified it as a C45 position.

At this moment, the new Operating Model and organizational structure of

Communications & Brand after the merger had not been fully worked out yet. We

know that the role remains of crucial importance, but we cannot formalize this yet

given this stage of organizational changes.

Nevertheless, we would like to thank you for fulfilling this important position in this

crucial stage for [de werkgever] at the intended job level. In recognition of this and to bridge

the period until the establishment is clear, [de werkgever] would like to offer you a one-time

discretionary bonus of € 15.000.-(fifteen thousand) gross.

This amount will be made payable at the end of December 2022. As far as we can

oversee now, more clarity regarding the Brand position within the new [onderneming] organization will emerge at the end of Q1 2023. At that time, we will

review your remuneration situation again and after the merger we will re-evaluate

this position allowance in view of the future team composition.

Thank you, [de werknemer] , for your fantastic commitment and contributions to [de werkgever] and I

very much look forward to a continued successful partnership.”

Op 7 december 2022 heeft [de werknemer] het volgende aan [toenmalige leidinggevende] gemaild:

“Hi [toenmalige leidinggevende] (and [betrokkene 4] representing HR)

A recap from my side on what was confirmed to me yesterday wrt the recalibration of the (my) role “Brand Director”.

1. [de werknemer] will receive a letter from [betrokkene 4] with the formal confirmation that the Brand Director role is officially evaluated at executive level C45 (…)

2. The organizational announcement of the executive level will have to wait until the newco organization (post-merger) is in place, and the new roles will formally be announced per Tier in the new [onderneming] organization.

3. The expectation is that the newco tier announcement will happen in Q1 2023, but ultimately end of Q1 (march 30th 2023).

4. This means that between November 1st and the formal organizational announcement of the Brand director role, [de werkgever] is proposing to put a one-time pay-out in place that compensates for later formalization/announcement possibilities of the Executive role (due to merger sensitivities and announcement flow of org model announcement). The compensation window is expected to take 4 months (November 1st 2022 when the Brand Director role was formally re-graded) and the expected organizational announcement window of March 2023).

5. The one-time pay-out compensation is proposed at 15K gross. This should compensate for the loss of income between November 1st 2022 and day of formal effectuation.

Next steps:

1. [de werknemer] indicated that she needs to understand the executive package first before she can respond if the proposed 15K gross compensation is reflective of the loss of

income.

a. Question: Or was the I5K proposal an (bonus) addition to the "loss of income"

compensation?

2. [toenmalige leidinggevende] indicated that [betrokkene 4] (HR) will connect with [de werknemer] this week (w/c

December 5th') to explain the Executive package and the construct of the one-time

payment.

Let me know asap if I mis-interpreted anything listed in the above or if there are additions to the above thread that I didn’t capture.

(…)”

Op 8 december 2022 heeft [betrokkene 4] , Global P&O Business

Partner, gemaild:

“Hi [de werknemer] ,

Thanks voor je mail. Ik plan zsm een Teams meeting met je in OK, dat werkt het beste denk ik maar lukt me wel pas komende week. Kun je daarmee leven? (…)”

Op 8 februari 2023 heeft [de werknemer] in een brief uitgebreid haar visie gegeven op haar

werkzaamheden. Verder heeft zij in die brief met ingang van november 2022 aanspraak

gemaakt op loonschaal C45. [de werknemer] heeft meegedeeld dat haar werkzaamheden deze

waardering rechtvaardigden en dat loonschaal C45 haar ook schriftelijk is toegezegd.

In een e-mail van 14 februari 2023 heeft [betrokkene 4] onder andere het volgende meegedeeld:

“(…) Ik laat je volledigheidshalve weten dat we de strekking van je recente schrijven uiteraard uitgebreid hebben besproken (…) en zijn – alles wat nu bekend is afwegend – tot uitgangspunten voor het vervolg gekomen. Daar staan we allemaal achter en dat zullen we z.s.m. met je delen, het is ten tijde dat ik dit schrijf echter nog net even in een fase dat we enkele formaliteiten moeten doorlopen. Ik wil je vragen daar nog even geduld voor op te brengen. Ik verwacht eerlijk gezegd deze week helderheid maar ben even afhankelijk van anderen.”

Omdat [de werknemer] niets vernam heeft zij [betrokkene 4] gevraagd om uiterlijk 27 februari 2023

met een voorstel te komen, waarop [toenmalige leidinggevende] resp. [betrokkene 4] haar op 23 februari 2023 en op

28 februari 2023, kort gezegd, heeft laten weten afhankelijk te zijn van de agendering op het

hoogste niveau. In zijn e-mail van 28 februari 2023 heeft [betrokkene 4] onder ander het volgende vermeld:

“(…) Ik wil nog even op persoonlijke titel onderstrepen dat het proces nog steeds loopt. (…) Ik probeer de zaak zo goed mogelijk te coördineren maar zoals [toenmalige leidinggevende] al zei, zijn we voor voorstellen van deze aard afhankelijk hoe de agenda’s op het hoogste niveau eruit zien, naast het feit dat volgordelijkheid van zaken ivm de merger op dit moment van belang is. Ik hoop net als [toenmalige leidinggevende] daarom nog steeds welgemeend op je begrip en geduld. (…)

Puur op persoonlijke titel wil ik je immers aangeven dat er weldegelijk een concreet voorstel ligt, alles is voorbereid door Total Rewards. Ik snap dat je met het noemen van concrete data helderheid probeert af te dwingen en dat je naar die helderheid verlangt, maar mijn advies is kijk svp ook even uit daarmee, het kan ook kwaad bloed zetten bij mensen die we nodig hebben en waarmee je hopelijk nog lang bij [de werkgever] samenwerkt. Ik verwacht zelf dat we nu heel snel bij je kunnen terugkomen met concrete info, mede omdat ik begreep dat [toenmalige leidinggevende] vandaag met [betrokkene 5] spreekt. Als er groen licht is, staat alles klaar om snel door te kunnen schakelen. (…)”.

Bij brief van 3 april 2023 heeft de advocaat van [de werknemer] zich tot [de werkgever] gewend en

aanspraak gemaakt op herwaardering van haar functie op loonschaal C45 en het bijbehorende arbeidsvoorwaardenpakket met ingang van 1 november 2022 als ook op een

mergerbonus vanwege buitengewone inspanningen voor de fusie.

In een interne e-mail van [betrokkene 4] van 11 april 2023 is onder andere het volgende vermeld:

“I have spoken very openly with her about the effects that the situation and now specifically her letter of her lawyer has on the decision-making processes regarding workforce and roles. I have indicated that many people are involved in the case and the fact there is a (broad) lack of trust with [betrokkene 1 / nieuwe leidinggevende] [hof: [betrokkene 1 / nieuwe leidinggevende] ] and important stakeholders. She indicates that she appreciates my openness but is surprised that people seem to think that way about her. She does not recognize such feedback from earlier conversations with [betrokkene 1 / nieuwe leidinggevende] .

(…)

She asked me to have a follow-up meeting with [betrokkene 1 / nieuwe leidinggevende] and HR to openly discuss the reasons for the lack of trust (…)”

Bij brief van 18 april 2023 heeft [de werkgever] gereageerd op de brief van [de werknemer] advocaat van 3 april 2023 en meegedeeld dat met [de werknemer] was afgesproken dat haar functie zou kunnen evolueren naar een C45 niveau, maar dat dit afhankelijk was van de ‘ontwikkeling en scope van de functie en de positionering in de organisatie’ en dat [de werknemer] voor haar inspanningen een bonus had ontvangen van € 15.000.-. Verder heeft [de werknemer] volgens [de werkgever] geen recht op een mergerbonus.

Op 20 april 2023 heeft [de werknemer] aan [betrokkene 4] gemaild:

“(…) Ik wil nog even opvolgen naar aanleiding van ons gesprek van vorige week dinsdag. Hierin gaf jij aan dat [betrokkene 1 / nieuwe leidinggevende] het vertrouwen in een samenwerking met mij heeft opgezegd, wat voor mij als een verrassing kwam. Ik vroeg om een gesprek met [betrokkene 1 / nieuwe leidinggevende] en HR om het hier over te hebben om beter te begrijpen waarom haar vertrouwen in mij is vervallen. Heb jij daarin nog iets kunnen regelen?

(…)”.

Tijdens een bespreking op 24 april 2023 heeft [betrokkene 4] [de werknemer] meegedeeld dat haar

functie ten gevolge van de fusie met [Zwitserse bedrijf] AG komt te vervallen en dat zij op de positie van Branding Lead kon solliciteren, maar dat het verschil van inzicht aan een succesvolle uitkomst in de weg zou staan.

Diezelfde dag heeft [de werkgever] [de werknemer] een vaststellingsovereenkomst voorgelegd. [de werknemer] heeft niet ingestemd met deze overeenkomst.

Bij brief van 28 april 2023 heeft de gemachtigde van [de werknemer] gereageerd en een

tegenvoorstel gedaan en, in geval partijen niet tot overeenstemming zouden komen,

rechtsmaatregelen aangekondigd. Op 17 mei 2023 heeft [de werkgever] gereageerd en kort gezegd, dit

tegenvoorstel afgewezen, meegedeeld dat de functie van Global Brand Director als zodanig

niet meer bestond en dat, als er geen andere direct voorzienbare herplaatsingsmogelijkheid

was, [de werknemer] boventallig werd verklaard. Verder heeft [de werkgever] meegedeeld dat [de werknemer] weliswaar

kon solliciteren op de nieuwe positie van Brand Lead, maar dat er volgens [de werkgever] sprake was

van een onoverbrugbaar verschil van inzicht over de toekomstige invulling van het

werkgebied Brand die een succesvolle uitkomst in de weg stond. Mocht [de werknemer] desondanks

reageren, dan zou zij worden uitgenodigd voor een assessment. Een andere mogelijkheid

was om op basis van het sociaal plan tot een gezamenlijke beëindiging van de

arbeidsovereenkomst te komen.

Partijen hebben nadien nog overleg gevoerd, maar zij zijn niet tot overeenstemming

gekomen.

Op 9 juni 2023 heeft [de werkgever] [de werknemer] afgesloten van de toegang tot haar systemen. De

gemachtigde van [de werknemer] heeft [de werkgever] verzocht [de werknemer] weer toe te laten tot de systemen omdat zij

afspraken had waar zij werd verwacht. [de werkgever] heeft daarop als volgt gereageerd:

“Onze mails hebben zich gekruist: uw cliënt is per direct afgesloten van alle

systemen zoals in mijn vorige mail toegelicht.”

Daarop heeft de gemachtigde van [de werknemer] weer gereageerd en aan [de werkgever] , kort gezegd,

meegedeeld dat [de werkgever] de - in zijn ogen onnodige - op non-actiefstelling tijdig had moeten

aankondigen omdat [de werknemer] op deze wijze werd beschadigd als professional. [de werkgever] heeft daarop

geantwoord dat zij [de werknemer] tijdens de gesprekken had geïnformeerd dat de situatie onhoudbaar

zou worden indien zij een juridische procedure zou doorzetten en zij haar taken in dat geval

niet meer zou kunnen uitoefenen.

Op 12 juni 2023 heeft [de werkgever] het navolgende per e-mail intern bekend gemaakt:

“I also want to inform you that [de werknemer] will be unavailable for the unforeseeable

future and 1 will be stepping in for now until we determine the way forward. I will

be here to answer any questions you might have and to help you navigate any

requests.”

Op 14 juni 2023 heeft [de werkgever] een ontslagvergunning aangevraagd om de

arbeidsovereenkomst met [de werknemer] op grond van bedrijfsorganisatorische reden te mogen

opzeggen. [de werkgever] heeft hiervoor de volgende motivering gegeven:

"Medewerkster is werkzaam bij Communications & Branding en had de positie van

Global Brand Director. Gezien de fusie van [de werkgever] met [Zwitserse bedrijf] tot [onderneming]

is een nieuwe branding de afgelopen periode de hoofdtaak geweest. Nu het concept

staat en als zodanig is uitgerold, zal de inhoud van de functie minder op de

strategische component maar hoofdzakelijk gericht zijn op het operationele

onderdelen, zorgen voor merkconsistentie door ondersteuning te bieden aan de vier

BU's. Het deel van de strategische component zal door de Chief Communications

Officer worden gedaan.

In mei jl. is de eerste globale opzet van de nieuwe organisatie bekend gemaakt.

Inmiddels is deze meer uitgekristalliseerd en is de opzet om de functie van Brand

toch te gaan combineren met Digital. (...) Er zijn 2 Brand posities: de functie "Head

of Digital & Brand", een managementpositie die op C43/C44 Level zal zijn die ook

verantwoordelijk is door Digital. De functie is niet per definitie in Nederland

gealloceerd. Er is een 2e functie, genaamd "Brand”. Dit is een meer operationele

functie en verwachting is C4I/C42 level.”

Bij beslissing van 4 oktober 2023 heeft het UWV toestemming geweigerd om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Daartoe heef het UWV, samengevat, overwogen dat het er de schijn van heeft dat er voorafgaand aan de boventalligheidsverklaring geen zorgvuldig besluitvormingstraject is doorlopen en dat [de werkgever] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de arbeidsplaats van [de werknemer] structureel is komen te vervallen door maatregelen die om bedrijfseconomische redenen noodzakelijk zijn voor een doelmatige bedrijfsvoering.

De verzoeken aan de kantonrechter en het oordeel van de kantonrechter

[de werknemer] heeft de kantonrechter verzocht (samengevat weergegeven):

* te verklaren voor recht dat zij met ingang van 1 november 2022 recht heeft op alle arbeidsvoorwaarden behorend bij loonschaal C45 en [de werkgever] te veroordelen dat salaris, alle emolumenten en de bij die loonschaal behorende bonussen aan haar te betalen;

* [de werkgever] te veroordelen om een mergerbonus aan haar te betalen;

* [de werkgever] (op grond van artikel 843a Rv) te veroordelen om documenten over te leggen waaruit blijkt wat de arbeidsvoorwaarden zijn die behoren bij loonschaal C45, wat aan diverse werknemers is betaald als mergerbonus en wat het voorstel was dat de afdeling Total Rewards had voorbereid.

* [de werkgever] te veroordelen om schadevergoeding aan haar te betalen;

* de arbeidsovereenkomst te ontbinden, daarbij rekening houdend met de opzegtermijn

* voor recht te verklaren dat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en [de werkgever] te veroordelen om de transitievergoeding en een billijke vergoeding te betalen;

* [de werkgever] te veroordelen tot vergoeding van de kosten van rechtsbijstand;

* [de werkgever] te veroordelen om een correcte eindafrekening op te maken en specificaties te verstrekken;

* [de werkgever] te veroordelen tot betaling van wettelijke rente over de diverse posten;

* [de werkgever] te veroordelen in de proceskosten;

[de werkgever] heeft (samengevat weergeven) als tegenverzoek zelf ook verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst en te bepalen dat aan [de werknemer] hooguit € 10.632,26 (als transitievergoeding) of € 15.948,39 bruto (cumulatievergoeding) toekomt en geen billijke of andere aanvullende vergoeding, met haar veroordeling in de proceskosten.

De kantonrechter heeft geoordeeld:

- dat [de werknemer] geen recht heeft op het loon van loonschaal C45 en ook geen recht heeft op de mergerbonus; de kantonrechter heeft alle verzoeken die daarop betrekking hebben afgewezen, inclusief het verzoek tot inzage op grond van artikel 843a Rv;

- dat [de werknemer] aan haar verzoek tot ontbinding toekenning van een billijke vergoeding heeft verbonden; de kantonrechter heeft dat verzoek (en de daarmee samenhangende verzoeken) afgewezen omdat de kantonrechter geen reden ziet voor een billijke vergoeding aangezien de ontbinding niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] ;

- dat de door [de werkgever] verzochte ontbinding moet worden toegewezen met ingang van 7 november 2023 op de g-grond, onder toekenning van de transitievergoeding;

- dat [de werknemer] wordt veroordeeld in de proceskosten.

De verzoeken in hoger beroep

[de werknemer] heeft verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en alsnog rechtdoende (samengevat weergegeven):

ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden:

* te verklaren voor recht dat zij met ingang van 1 november, althans 1 december 2022 recht heeft op alle arbeidsvoorwaarden behorend bij loonschaal C45 en [de werkgever] te veroordelen het te weinig betaalde salaris zijnde € 3.798,52 bruto per maand inclusief vakantiebijslag te betalen alsmede de bij die loonschaal behorende bonussen € 97.500,- en € 97.500,-;

* [de werkgever] te veroordelen tot betaling van € 97.000,- als mergerbonus;

* [de werkgever] te veroordelen om € 100.000,- aan schadevergoeding te betalen;

te vermeerderen met wettelijke verhoging (behalve over de schadevergoeding) en wettelijke rente;

ten aanzien van de arbeidsovereenkomst:

primair:

* de arbeidsovereenkomst te herstellen per datum ontbinding met veroordeling van [de werkgever] om het salaris na te betalen, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente en voorzieningen te treffen voor het geval het hof per een latere datum herstelt;

* vervolgens primair alsnog een einddatum vast te stellen, rekening houdend met de opzegtermijn, en [de werkgever] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 1.011.000,- althans € 401.801,-;

* dan wel subsidiair [de werkgever] te veroordelen om haar toe te laten tot het verrichten van het werk op straffe van een dwangsom;

subsidiair:

* de einddatum van de arbeidsovereenkomst vast te stellen op 4 december 2023 of 4 maart 2023;

* [de werkgever] te veroordelen om het loon tot die datum te voldoen te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente;

* [de werkgever] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 1.011.000,- althans € 401.801,-;

ten aanzien van de aanvullende schadevergoeding:

primair:

* te verklaren voor recht dat [de werkgever] aansprakelijk is voor door [de werknemer] geleden schade als gevolg van schending van het goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW;

* [de werkgever] te veroordelen tot € 120.000,- als schadevergoeding te vermeerderen met wettelijke rente;

subsidiair:

* te verklaren voor recht dat [de werkgever] aansprakelijk is voor door [de werknemer] geleden schade als gevolg van schending van een door haar gepleegde onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW;

* [de werkgever] te veroordelen tot € 120.000,- als schadevergoeding te vermeerderen met wettelijke rente;

alsmede [de werkgever] te veroordelen:

* tot verstrekking van specificaties op straffe van een dwangsom;

* tot betaling van de kosten van € 35.000,- ter zake kosten rechtsbijstand;

te vermeerderen met wettelijke rente;

* in de proceskosten.

[de werkgever] heeft in incidenteel hoger beroep verzocht de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het betreft de afwijzing van het verzoek om [de werknemer] niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken en dat alsnog te doen.

Het loon en de arbeidsvoorwaarden die horen bij de executive loonschaal C45 (grief 5)

Partijen hadden een arbeidsovereenkomst inhoudende dat [de werknemer] zou worden beloond volgens loonschaal C44. Volgens [de werknemer] heeft zij recht op het loon en alle arbeidsvoorwaarden die horen bij de executive loonschaal C45. Volgens [de werkgever] is daarover geen wilsovereenstemming bereikt. [de werkgever] heeft aangevoerd dat zij daarmee niet heeft ingestemd en dat [de werknemer] er ook niet vanuit mocht gaan dat zij daarmee zou instemmen. Het gaat erom of partijen zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst zou worden gewijzigd (of een nieuwe overeenkomst zou worden gesloten) inhoudende dat [de werknemer] executive zou worden en zou worden beloond volgens de executive loonschaal C45.

Het hof stelt voorop dat het antwoord op de vraag of partijen een overeenkomst hebben gesloten, afhankelijk is van wat zij jegens elkaar hebben verklaard en wat zij over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen behoort de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden (vlg. o.a. HR 26 juni 2009, ECLI:HR:2009:BH9284).

Het hof is van oordeel dat partijen geen overeenkomst hebben gesloten inhoudende dat [de werknemer] moest worden beloond volgens executive loonschaal C45, kort gezegd omdat het [de werknemer] duidelijk was, althans moest zijn, dat de ‘exco’ (executive committee) daarmee moest instemmen en dat is nooit gebeurd. Daartoe overweegt het hof het volgende.

Het hof neemt in aanmerking dat vanaf het begin van de arbeidsovereenkomst duidelijk was dat van de functie die [de werknemer] uitvoerde een nieuwe omschrijving moest komen. [de werknemer] is daarvan een beschrijving gaan maken. Haar toenmalig leidinggevende ( [toenmalige leidinggevende] ) stond achter die omschrijving en vond dat daarbij een beloning volgens executive loonschaal C45 paste. Het was [de werknemer] duidelijk dat de omschrijving en de loonschaal moest worden goedgekeurd door de ‘jobgrading committee’. Dat is gebeurd en de ‘jobgrading committee’ heeft de omschrijving en de loonschaal goedgekeurd.

Het hof is van oordeel dat het [de werknemer] vanaf aanvang duidelijk was, althans duidelijk moest zijn, dat na instemming door de ‘jobgrading committee’ vervolgens nog goedkeuring door de ‘exco’ moest worden gegeven. Dat volgt uit de door [de werknemer] zelf geschreven e-mails van 16 september 2022 en 16 oktober 2022 waarin zij zelf schrijft (met onderstreping door het hof) “You mentioned that we are going to submit this to the grading committee as a first step” (zie 3.2.4) en “3. Submit the New JD for evaluation with the jobgrading committee; Action [toenmalige leidinggevende] : insert date; 4. A. Submit request to ExCo; Action [toenmalige leidinggevende] : insert date” (zie 3.2.6).

Op 28 november 2022 en 1 december 2022 heeft [toenmalige leidinggevende] laten weten dat werd gewerkt aan formalisering, maar dat formalisering nog niet mogelijk was “we cannot formalize this yet given this stage of organizational changes” (zie 3.2.8). Blijkbaar heeft [de werknemer] dit zo opgevat dat ‘formalisering’ slechts nog een kwestie was van bekendmaking, zo blijkt uit haar e-mail van 7 december 2022: “2. The organizational announcement of the executive level will have to wait until the newco organization (post-merger) is in place, and the new roles will formally be announced per Tier in the new [onderneming] organization” (zie 3.2.9).

[de werknemer] kon daar echter niet vanuit gaan, aangezien zij zich eerder wel degelijk bewust is geweest van de noodzaak van goedkeuring door de exco.

Hoewel op haar e-mail van 7 december 2022 niet heel duidelijk schriftelijk is gereageerd (kennelijk vanuit het idee van [toenmalige leidinggevende] en [betrokkene 4] dat de goedkeuring er uiteindelijk zou komen), heeft [betrokkene 4] wel (naar aanleiding van de brief van [de werknemer] van 8 februari 2023, zie 3.2.11) duidelijk gemaakt dat er nog geen instemming was en dat het gevoelig lag (zie 3.2.12 en 3.2.13). Uit het bericht van [betrokkene 4] volgt dat er een concreet voorstel lag om te worden besproken op het hoogste niveau. Dat sluit volledig aan bij wat [de werknemer] zelf aanvankelijk heeft laten weten: dat het voorstel goedgekeurd moest worden. Vervolgens hebben [toenmalige leidinggevende] en [betrokkene 4] op 23 februari 2023 resp. 28 februari 2023 nogmaals laten weten dat het op het hoogste niveau lag (zie 3.2.13).

Anders dan [de werknemer] heeft aangevoerd gaat het er niet om of er ‘procedurele stappen zijn die zijn vastgelegd in een beleidsdocument of dat er geen formele procedure of stappenplan is. Het gaat erom of [de werknemer] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [de werkgever] haar zou gaan belonen volgens executive C45. Dat vertrouwen mocht zij niet hebben, niet vanwege het uitblijven van een onmiddellijk duidelijke reactie op de e-mail van [de werknemer] van 7 december 2022 en ook niet vanwege een telefonische uitlating van haar toenmalig leidinggevende [toenmalige leidinggevende] dat de functie succesvol was geëvalueerd als C45 en dat zij daarom een ‘executive’ was en haar daarmee feliciteerde (zie verklaring [betrokkene 6] ). Immers, zowel uit de eerdere correspondentie als uit de latere correspondentie blijkt dat [de werknemer] aanvankelijk zelf, en [de werkgever] steeds, ervan uitgingen dat er op het hoogste niveau nog goedkeuring moest worden gegeven en dat een goedkeuring van alleen de ‘jobgrading committee’ weliswaar een heel belangrijke voorwaarde was, maar niet een definitief akkoord betekende. Ook wist [de werknemer] dat [toenmalige leidinggevende] achter haar stond in haar streven om te promoveren en dat [toenmalige leidinggevende] zich daarvoor hard zou maken, maar ook [toenmalige leidinggevende] heeft (in de brief van 1 december 2022) geschreven ‘we cannot formalize this yet’. Dat [de werkgever] een bonus van € 15.000,- heeft betaald, wil ook niet zeggen dat [de werkgever] definitief akkoord was of dat [de werknemer] daarop mocht vertrouwen. Uit de brief van 1 december 2022 blijkt dat deze eenmalige bonus om twee redenen werd gegeven: uit een oogpunt van erkenning van het werk dat [de werknemer] tot dat moment had gedaan en ter overbrugging ‘until the establishment is clear’. In diezelfde brief staat ‘we cannot formalize yet given this stage of the organizational changes’. Hoewel begrijpelijk is dat hiermee bij [de werknemer] de indruk is gewekt dat zij op termijn executive zou worden en beloond zou worden volgens C45, kon zij daar niet zeker van zijn gelet op de voorbehouden die eerder en ook later zijn gemaakt. In dit verband is van belang dat [de werknemer] wist dat [toenmalige leidinggevende] volledig achter haar streven naar promotie stond, maar dat het niet aan [toenmalige leidinggevende] was om dat te beslissen, omdat de ‘Exco’ er uiteindelijk groen licht voor moest geven.

[de werknemer] heeft subsidiair een beroep gedaan op gelijke behandeling. Het hof is van oordeel dat [de werknemer] te weinig concreet heeft aangevoerd waarom sprake zou zijn van strijd met het beginsel van gelijke behandeling. Anders dan [de werknemer] heeft aangevoerd is geen sprake van strijd met artikel 5 Awgb. Het gaat in dit geschil uitsluitend om het beginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat (zie HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2312). [de werknemer] heeft echter niet aangevoerd welke andere personen of functies dezelfde arbeid als zij verrichtten. Dat kan ook niet omdat zij de enige was die de betreffende functie uitvoerde.

De ontbinding (grief 2)

Volgens [de werknemer] had de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet mogen ontbinden op de g-grond op het verzoek van [de werkgever] , omdat voor een ontbinding op die grond vereist is dat sprake is van een ernstige en duurzaam verstoorde verhouding, herstel niet meer mogelijk is en herplaatsing niet in de rede ligt. Aan die voorwaarden was volgens [de werknemer] niet voldaan.

In haar toelichting op deze grief heeft [de werknemer] , samengevat, aangevoerd dat zij gewoon heeft samengewerkt met haar nieuwe leidinggevende [betrokkene 1 / nieuwe leidinggevende] , zodat geen sprake was van een verstoorde verhouding en als die verhouding al was verstoord, dan had eerst moeten worden gepoogd om dat op te lossen, bijvoorbeeld door mediation.

Het hof stelt voorop dat de vraag of het verzoek van [de werkgever] om ontbinding van de arbeidsovereenkomst (on)terecht is toegewezen, moet worden beoordeeld naar de toestand ten tijde van de beslissing van de kantonrechter (‘ex tunc’) (HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:284). Het hof is van oordeel dat op dat moment sprake was van een ernstige en duurzaam verstoorde verhouding die niet meer hersteld kon worden. Partijen stonden op dat moment lijnrecht tegenover elkaar en hadden allebei ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht. Op dat moment was [de werknemer] van mening dat [de werkgever] haar had ‘kaltgestellt’ en haar op oneigenlijke wijze naar buiten werkte. Tijdens de mondelinge behandeling bij de kantonrechter was [de werknemer] van mening dat [de werkgever] zich op laatdunkende wijze over haar uitliet. Zij heeft aangevoerd dat dit voor haar voelde als een aanval op haar persoon en op haar integriteit als professional. [de werknemer] vond dat [de werkgever] een persoonlijke vete jegens haar was gestart. Gelet op een en ander acht het hof het niet reëel dat [de werknemer] nu in hoger beroep heeft aangevoerd dat de verhouding niet zodanig was verstoord dat deze niet meer hersteld kon worden. Die verhouding was zeer verstoord en het is niet realistisch om ervan uit te gaan dat die op dat moment nog hersteld kon worden. Verder is het hof van oordeel dat gelet op de functie, het functieniveau en de plaats van die functie in de organisatie, alsmede de diepgaand verstoorde verhouding, herplaatsing niet meer in de rede lag.

Het hof is van oordeel dat, ondanks dat [de werkgever] van het ontstaan van de verstoring in de arbeidsverhouding een verwijt kan worden gemaakt, dat op zichzelf niet aan ontbinding op de g-grond in de weg stond (HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220, HR 30 november 2028, ECLI:NL:HR:2018:2218). Het hof heeft de mate waarin de verstoorde arbeidsverhouding aan [de werkgever] is te verwijten, betrokken bij de beoordeling of van [de werkgever] in redelijkheid al dan niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Op die verwijtbaarheid zal het hof hierna nader ingaan onder het kopje ‘ernstige verwijtbaarheid’. Het hof heeft daarin echter geen aanleiding gezien te komen tot het oordeel dat van een voldragen grond geen sprake was.

Het hof is dus van oordeel dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden. Er is daarom geen reden om de arbeidsovereenkomst te (doen) herstellen en ook niet om een billijke vergoeding toe te kennen die in de plaats komt van herstel (artikel 7:683 lid 3 BW). De grief slaagt niet en de daarmee samenhangende verzoeken wijst het hof allemaal af.

Ernstige verwijtbaarheid (grief 8)

[de werknemer] heeft in hoger beroep subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst ontbonden blijft, verzocht haar een billijke vergoeding toe te kennen. Voor toekenning daarvan is nodig dat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] . Hoewel [de werknemer] zelf ook een aandeel heeft gehad in de verstoring van de verhouding, is het hof van oordeel dat de verstoring aan [de werkgever] is te verwijten en wel zodanig dat dit als ernstig verwijtbaar moet worden beschouwd in de zin van artikel 7:671b lid 9 BW. Daartoe overweegt het hof het volgende.

[de werknemer] heeft een onjuist standpunt ingenomen met betrekking tot het salaris. Waarom dat standpunt niet juist was, heeft het hof hiervoor al uiteengezet. [de werkgever] heeft vele malen aangegeven dat [de werknemer] geduld moest hebben en op 28 februari 2023 heeft [betrokkene 4] heel duidelijk laten weten dat haar ongeduld kwaad bloed zou kunnen zetten (zie 3.2.13). [de werknemer] heeft deze waarschuwing in de wind geslagen en het tegenovergestelde gedaan; zij heeft een brief door een advocaat laten sturen waarin [de werkgever] werd gesommeerd om tot betaling over te gaan. Gelet op het functieniveau van [de werknemer] en de op dat moment gaande fusiebesprekingen, kan het hof dat niet anders zien dan als een gebrek aan sensitiviteit, waardoor grote wrevel is ontstaan bij [de werkgever] (zoals ook blijkt uit de interne e-mail van [betrokkene 4] van 11 april 2023, zie 3.2.15).

Dat wil niet zeggen dat [de werknemer] zich niet op het standpunt mocht stellen dat zij recht had op de hogere salarisschaal. Het had voor de hand gelegen om dit als zakelijk geschil aan de rechter voor te leggen, wat kennelijk destijds ook de bedoeling was van [de werknemer] . In ieder geval heeft de advocaat van [de werknemer] in de brief van 3 april 2023 gevraagd om het als een zakelijk geschil te benaderen en is [de werkgever] opgeroepen om ondanks het geschil zich te richten op een vruchtbare voortzetting van de samenwerking. Uit een interne e-mail van [betrokkene 4] van 11 april 2023 blijkt echter dat de brief van de advocaat van [de werknemer] een impact heeft gehad op het besluitvormingsproces (zie 3.2.15). Uit die e-mail blijkt dat [betrokkene 4] dat aan [de werknemer] heeft uitgelegd en haar heeft verteld dat er een gebrek aan vertrouwen in haar was ontstaan. Uit die e-mail blijkt verder dat [de werknemer] heeft gevraagd om een gesprek met haar nieuwe leidinggevende (na de fusie: [betrokkene 1 / nieuwe leidinggevende] ) en iemand van HR om duidelijkheid te verkrijgen waarom er geen vertrouwen meer was in haar. Met een e-mail van 20 april 2023 heeft [de werknemer] dat verzoek herhaald (zie 3.2.17). Daaraan is echter geen opvolging gegeven door [de werkgever] .

Vervolgens heeft [de werkgever] op 24 april 2023 tijdens een bespreking laten weten dat de functie van [de werknemer] ten gevolge van de fusie kwam te vervallen (zie 3.2.18). Het hof acht het aannemelijk dat (destijds) de fusie is ‘benut om van [de werknemer] af te komen’. Het hof komt tot dat oordeel omdat [de werkgever] niet is ingegaan op alle vraagtekens die het UWV heeft gesteld bij het standpunt van [de werkgever] , terwijl [de werknemer] daar in haar beroepschrift wel uitdrukkelijk op heeft gewezen. Zo heeft het UWV overwogen:

“Werkgever heeft evenwel geen nadere stukken ingebracht waaruit blijkt dat de COR om advies is gevraagd met betrekking tot het voornemen tot verval van de functie global brand director. Ditzelfde geldt voor de wijziging van de functie head of brand (…) naar de C43/C44 level functie head of brand & digital in combinatie met de nieuwe functie brand C41/42 level. (…)”

en

“Werkgever heeft verder in het memo gevoegd bij de brief van 8 augustus 2023 bevestigd dat er geen sprake is van een directiebesluit betreffende het verval van de functie van werknemer.”

en

“De door werkgever verstrekte onderbouwing strookt naar ons oordeel niet met de door werkgever zelf aan ons verschafte informatie. Uit de op 8 augustus 2023 door werkgever toegezonden nadere informatie blijkt ons dat het communiqué van 3 mei 2023 de op dat moment door werkgever zelf naar buiten gebrachte opzet van de toekomstige organisatie Communications & Brand betrof. In deze opzet was er nog sprake van de functie head of brand (met toevoeging ‘open for selection’). Het onderschrift van deze functie luidt: ‘Define brand strategy and guidelines. Ensure brand consistency by providing support to Bus’. Uit dit communiqué valt naar ons oordeel geenszins af te leiden dat op dat moment de strategische component niet langer deel zou uitmaken van de functie head of brand) en dat het resterende strategische deel bij de chief communications zou komen te liggen). Integendeel, het onderschrijft eerder het standpunt van werknemer dat deze functie head of brand haar voormalige functie global brand director of (global) brand lead betrof.”

en

“Werkgever heeft er echter pas ruim na 3 mei 2023 voor gekozen om de functie van brand te gaan combineren met digital. Het voortschrijdend inzicht dat leidde tot de wijziging van de functie head of brand naar de nieuwe functie head of digital & brand in combinatie met de nieuwe functie Brand kan naar ons oordeel evenwel niet als deugdelijke onderbouwing dienen voor deze ontslagaanvraag, nu dit voortschrijdend inzicht pas is ontstaan ruimschoots nadat werknemer reeds boventallig was verklaard op 24 april 2023. In dat kader achten we ook relevant dat in de op 12 juli 2023 door UWV ontvangen ontslagaanvraag bijlage C door werkgever nog nee is geantwoord op de vraag of er als gevolg van de organisatorische of technologische veranderingen nieuwe functies ontstaan.”

en

“(…) dat er ten aanzien van de toepassing van het afspiegelingsbeginsel en de beoordeling van de herplaatsingsinspanning ook onduidelijkheid bestaat.”

Hoewel [de werknemer] uitdrukkelijk heeft verwezen naar het oordeel van het UWV, is [de werkgever] niet op deze door het UWV gestelde vraagtekens ingegaan. Wél heeft [de werkgever] in hoger beroep uiteengezet dat en waarom de functie van [de werknemer] als gevolg van de fusie is komen te vervallen en dat de organisatie inmiddels precies zo is ingericht als door [de werkgever] bij het UWV is bepleit. Dat [de werkgever] haar organisatie inmiddels zo heeft ingericht zoals zij heeft aangevoerd, acht het hof wel aannemelijk. Dat neemt echter niet weg dat het hof ervan uitgaat dat dit zo is gedaan omdat [de werkgever] wilde dat [de werknemer] zou vertrekken en dat zij vervolgens haar organisatie zo heeft aangepast dat de functie van [de werknemer] kwam te vervallen.

Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is duidelijkheid verkregen over het door [de werkgever] geuite gebrek aan vertrouwen in [de werknemer] . De (na de fusie) nieuwe leidinggevende van [de werknemer] heeft uiteengezet waarom dat vertrouwen er niet is geweest. Het hof acht het aannemelijk dat ook dit een rol heeft gespeeld in het laten vervallen van de functie van [de werknemer] . Echter, ook als het hof dit meer persoonlijke aspect geheel buiten beschouwing laat, blijft staan dat [de werkgever] niet is ingegaan op de grote vraagtekens die het UWV heeft gesteld bij de hele gang van zaken.

Zelfs als geen sprake is geweest van deze ‘opzet om [de werknemer] te lozen’, is de hele gang van zaken zo onzorgvuldig geweest dat het hof van oordeel is dat [de werkgever] zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen. Immers, vanaf het begin van de arbeidsovereenkomst was duidelijk dat de functie van [de werknemer] zwaarder was dan op papier stond, zodat [de werknemer] een nieuwe beschrijving is gaan maken. Zoals hiervoor al is overwogen stond haar toenmalig leidinggevende ( [toenmalige leidinggevende] ) achter die omschrijving en vond die dat daarbij een beloning volgens executive loonschaal C45 paste. Los van de vraag over het recht op de bijpassende beloning, is [de werknemer] steeds bevestigd in haar mening dat zij een zwaardere functie vervulde dan de functie zoals die op dat moment was beschreven en dat het belang daarvan binnen de organisatie een nieuwe functiebeschrijving rechtvaardigde. Weliswaar heeft [de werkgever] meermaals aangegeven dat de functie moest worden ingepast in de nieuwe organisatie die zou ontstaan als gevolg van de fusie, maar [de werkgever] heeft nimmer laten weten of zelfs maar de indruk gewekt dat de functie van [de werknemer] zou komen te vervallen. Ook als de beslissing werd ingegeven door de aanpassing van beide organisaties aan een nieuwe gezamenlijke structuur als gevolg van de fusie, wil dat niet zeggen dat [de werkgever] niet meer verantwoordelijk is voor de indruk die [de werkgever] voorafgaand aan de fusie steeds heeft gegeven aan [de werknemer] . De nieuwe functieomschrijving is nota bene met het oog op de aanstaande fusie gemaakt (zie 3.2.4) en bij brief van 1 december 2022 liet [de werkgever] nog weten: ‘We know that the role remains of crucial importance’ (zie 3.2.8). Het ging er steeds om of [de werknemer] zou promoveren en een ‘executive’ zou worden (of niet), maar nooit dat de functie ‘minder relevant’ zou worden en al helemaal niet dat deze volledig zou komen te vervallen. Het ging alleen maar om het wel of niet verkrijgen van een promotie. Daarbij past niet de onverhoedse mededeling dat de functie kwam te vervallen. Het hof is van oordeel dat deze gang van zaken uitermate onzorgvuldig is geweest. Los van de vraag of het een opzetje is geweest van [de werkgever] blijft staan dat [de werknemer] verwachtte dat zij promotie zou maken. [de werknemer] moest er rekening mee houden dat de executive committee daar niet mee zou instemmen, maar gelet op de steeds geruststellende berichten van [toenmalige leidinggevende] en [betrokkene 4] , heeft zij er totaal geen rekening mee gehouden en ook niet mee hoeven houden dat haar baan op de tocht stond. Het vervallen van een arbeidsplaats als gevolg van bedrijfseconomische omstandigheden moet op zorgvuldige wijze geschieden. Daarvan is hier in de verste verte geen sprake geweest. Het op deze onverhoedse wijze reageren op het (zakelijke) loongeschil heeft naar het oordeel van het hof geleid tot een zodanige verstoring van de arbeidsrelatie dat de daarin resulterende ontbinding van de arbeidsovereenkomst [de werkgever] ernstig valt te verwijten.

Een billijke vergoeding

Het hof zal bij het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding uitgaan van de door de Hoge Raad in zijn beschikking van 30 juni 2017 geformuleerde gezichtspunten (ECLI:NL:HR:2017:1187 New Hairstyle I).

[de werknemer] heeft aangevoerd dat aannemelijk is dat zij nog in ieder geval twee jaar bij [de werkgever] werkzaam zou zijn gebleven in de rol van Global Brand Lead op basis van arbeidsvoorwaarden behorend bij C45. Daarvan uitgaande heeft [de werknemer] verzocht om een billijke vergoeding van € 1.011.000,-. Uit het voorgaande volgt dat het hof niet zal uitgaan van C45. Subsidiair (uitgaande van C44) heeft [de werknemer] verzocht een billijke vergoeding te bepalen op € 401.801,-, althans dat het hof zelf een bedrag zal vaststellen. Voor zover [de werknemer] heeft bedoeld dat het hof in de billijke vergoeding een component dient op te nemen voor kosten van rechtsbijstand, overweegt het hof dat het daartoe niet zal overgaan (zie rov. 3.5.2 van de hiervoor genoemde New Hairstyle I beschikking).

Het hof wenst nadere inlichtingen van [de werknemer] te verkrijgen over haar inkomen vanaf het moment dat de arbeidsovereenkomst is ontbonden. Ook wenst het hof inzicht te verkrijgen in wat [de werknemer] heeft ondernomen aan activiteiten om andere inkomsten te verkrijgen, vanaf het moment waarop zij zelf ontbinding heeft verzocht. [de werknemer] dient een nadere schriftelijke toelichting in te dienen, voorzien van bewijsstukken, waarin zij dit uiteenzet.

[de werkgever] mag daarop reageren.

De ontbindingsdatum (grief 3)

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 7 november 2023. Volgens [de werknemer] is dat onjuist omdat de kantonrechter rekening had moeten houden met een opzegtermijn van drie maanden op grond van de [de werkgever] -cao (of zes maanden die geldt voor C-45-werknemers).

Aangezien de kantonrechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden op het verzoek van [de werkgever] , is het hof van oordeel dat de proceduretijd van dát verzoek (dus vanaf het tegenverzoek en niet al vanaf het initiële verzoek tot ontbinding dat [de werknemer] had gedaan) in mindering dient te worden gebracht. Volgens [de werknemer] had dit moeten leiden tot een ontbinding per 4 december 2023. De juistheid van die datum heeft [de werkgever] niet betwist zodat het hof daarvan uit zal gaan. Het hof zal de bestreden beschikking in dit opzicht wijzigen.

De mergerbonus (grief 6)

Volgens [de werknemer] heeft zij recht op een zogenaamde mergerbonus. Zij heeft daartoe in eerste aanleg als productie 26 een bericht overgelegd van [de werkgever] waarin iets is vermeld over deze bonus (maar onvoldoende specifiek om te weten wat de exacte voorwaarden zijn). In hoger beroep heeft zij verwezen naar een krantenartikel in het Financieele Dagblad waarin wordt vermeld dat 450 managers de bonus hebben gekregen. Verder heeft zij een bericht van de Centrale Ondernemingsraad geciteerd. [de werknemer] heeft echter geen inzicht in of toegang tot meer gegevens over de mergerbonus. [de werkgever] heeft zich verweerd maar geen enkel document overgelegd waaruit haar standpunt volgt. Het hof draagt [de werkgever] op grond van artikel 22 Rv op om documenten over te leggen waaruit blijkt wat de voorwaarden zijn geweest om voor een mergerbonus in aanmerking te komen.

Vergoeding van reputatieschade (grief 8)

[de werkgever] heeft [de werknemer] op 9 juni 2023 op non-actief gesteld. Volgens [de werknemer] was dat in strijd met goed werkgeverschap en onrechtmatig. Ook de communicatie van [de werkgever] in verband met die non-activiteit is volgens [de werknemer] in strijd met goed werkgeverschap en onrechtmatig. Volgens [de werknemer] heeft [de werkgever] daarmee haar eer en goede naam aangetast. Zij eist vergoeding van reputatieschade (artikel 6:106 BW).

Het hof is van oordeel dat de beslissing om [de werknemer] op non-actief te stellen niet in strijd was met goed werkgeverschap en ook niet onrechtmatig. [de werkgever] heeft dat gedaan nadat duidelijk werd dat partijen niet tot overeenstemming kwamen en dat [de werknemer] een procedure aanhangig zou gaan maken. [de werkgever] heeft aangevoerd (hetgeen niet, althans onvoldoende is betwist) dat zij daaraan voorafgaand had laten weten dat de situatie onhoudbaar zou worden als [de werknemer] zou gaan procederen en dat [de werkgever] in dat geval niet meer zou willen dat [de werknemer] haar zou vertegenwoordigen. Weliswaar heeft [de werkgever] de op non actief stelling niet aangekondigd, maar gelet op deze waarschuwing was dat te verwachten. In ieder geval acht het hof dat gelet op haar functie(niveau) en de ontstane situatie waarin de verhoudingen inmiddels diepgaand verstoord waren geraakt, niet in strijd met goed werkgeverschap. Waarom het los van de arbeidsovereenkomst als een onrechtmatige daad zou moeten worden gekwalificeerd, is niet nader toegelicht door [de werknemer] en valt niet in te zien.

[de werkgever] heeft slechts intern een e-mail gestuurd in verband met de afwezigheid van [de werknemer] . Het hof is van oordeel dat [de werkgever] de communicatie daarover in voorzichtige bewoordingen heeft gesteld. Zij heeft niet vermeld dat sprake is van non-activiteit en/of schorsing. Zoals hiervoor al is vermeld heeft [de werkgever] medegedeeld:

“I also want to inform you that [de werknemer] will be unavailable for the unforeseeable

Future and 1 will be stepping in for now until we determine the way forward. I will

be here to answer any questions you might have and to help you navigate any

requests.”

Uit dit bericht valt niets af te leiden over de redenen waarom [de werknemer] niet beschikbaar was en uit dit bericht is ook niet af te leiden dat [de werknemer] niet meer zou of kon terugkeren in haar functie. Het hof acht deze berichtgeving niet in strijd met goed werkgeverschap en ook niet onrechtmatig.

[de werknemer] heeft erop gewezen dat de beschikking en een krantenartikel daarover in ‘ [dagblad] ’ voor verdere reputatieschade heeft gezorgd. Het hof ziet niet in dat of waarom [de werkgever] aansprakelijk is voor de publicatie van de uitspraak op rechtspraak.nl of voor de verslaggeving over deze uitspraak door ‘ [dagblad] ’. [de werknemer] heeft niet gesteld dat [de werkgever] zich op enigerlei wijze heeft bemoeid met dit krantenartikel (los van de vraag of dat onrechtmatig zou zijn geweest).

Het hof is dus van oordeel dat noch de op non-actief stelling, noch de communicatie, niet afzonderlijk en ook niet in samenhang, leiden tot het oordeel dat [de werknemer] in haar eer en goede naam is aangetast. Het hof zal de gevorderde schadevergoeding afwijzen.

Schadevergoeding wegens schending van een post-contractuele verbintenis (vermeerderde eis)

[de werknemer] heeft aangevoerd dat zij na het eindigen van de arbeidsovereenkomst een opdracht bij een derde is misgelopen door toedoen van [de werkgever] . Volgens [de werknemer] heeft [de werkgever] een negatieve referentie over haar afgegeven. Zij heeft daartoe verwezen naar een e-mail van ‘ [bedrijf] ’ van 13 december 2023 waarin het volgende is vermeld:

“Dit project vraagt om een intensieve samenwerking met onze executive board. Vandaar dat er een referentie check heeft plaatsgevonden bij je voormalige werkgever [de werkgever] . De uitkomst hiervan heeft ons doen besluiten om niet met je verder te gaan.(…) Ik kan de details van de referentiecheck niet met je delen (…)”

[de werkgever] heeft betwist dat zij zich negatief heeft uitgelaten over [de werknemer] . Zij heeft aangevoerd dat zij niet heeft kunnen achterhalen wie bij [de werkgever] informatie heeft verstrekt over [de werknemer] . Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [de werknemer] verklaard dat ‘ [bedrijf] ’ de informatie kennelijk heeft verkregen van een oud ceo van [de werkgever] die waarschijnlijk in zijn netwerk rondvraag heeft gedaan.

Het hof zal deze vordering afwijzen om de volgende reden. [de werknemer] heeft in haar beroepschrift zelf aangevoerd dat zij [de werkgever] heeft opgegeven als referent. Door dat te doen zonder [de werkgever] daarover te informeren, heeft [de werknemer] zelf het risico genomen dat [de werkgever] haar (niet zo positieve) mening over [de werknemer] zou geven (dat dit is gebeurd staat overigens niet vast). Gelet op de uiteindelijk zeer verslechterde verstandhouding met [de werkgever] had het voor [de werknemer] duidelijk moeten zijn dat zij het risico nam dat [de werkgever] zich niet positief over haar zou uitlaten (nogmaals: dat dit is gebeurd staat niet vast). Nu [de werknemer] zelfs niet bij [de werkgever] heeft aangekondigd dat [de werkgever] mogelijk benaderd zou worden met het verzoek informatie over haar te geven en zij dus ook niet aan ‘ [bedrijf] ’ heeft doorgegeven met welke persoon van [de werkgever] contact kon worden opgenomen, heeft [de werknemer] zelf het risico in het leven geroepen dat ‘ [bedrijf] ’ via een informeel circuit - hetgeen kennelijk is gebeurd en niet rechtstreeks van [de werkgever] - onjuiste of onvolledige of negatieve informatie over haar zou verkrijgen, althans een negatieve indruk over haar tijd bij [de werkgever] . Gelet hierop is het hof van oordeel dat niet valt in te zien dat [de werkgever] in strijd heeft gehandeld met het beginsel van goed werkgeverschap en ook niet dat sprake is van een onrechtmatige daad.

Kosten van rechtsbijstand en proceskosten (grief 9)

[de werknemer] is door de kantonrechter als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de (geliquideerde) proceskosten. Het hof komt tot de slotsom dat de kantonrechter terecht de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden, maar dat het verzoek om een billijke vergoeding ten onrechte is afgewezen. De andere verzoeken zijn terecht afgewezen (behoudens de mergerbonus, daarover heeft het hof nog niet kunnen oordelen). Gelet op het oordeel dat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dus een billijke vergoeding verschuldigd is, is het hof van oordeel dat de proceskosten van de eerste aanleg gecompenseerd moeten worden.

[de werknemer] maakt niet alleen aanspraak op proceskosten volgens het liquidatietarief; zij heeft alle door haar gemaakte kosten van rechtsbijstand gevorderd.

Voor zover het gaat om de kosten die zijn gemaakt ten behoeve van deze procedure (zowel in eerste aanleg als in hoger beroep) overweegt het hof dat het verzoek om die kosten integraal vergoed te krijgen, zal worden afgewezen. Aan de maatstaf zoals door de Hoge Raad geformuleerd in het arrest van 6 april 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV7828) en 15 september 2017 ECLI:NL:HR:2017:2360) is immers in dit geval niet voldaan (ook van toepassing op verzoekschriften, zie HR 23 december 2022 (ECLI:NL:HR:2022:1934).

[de werknemer] heeft aangevoerd dat de kosten van rechtsbijstand voor vergoeding in aanmerking komen, omdat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, althans toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:611 BW. Het hof begrijpt dat [de werknemer] een beroep doet op artikel 6:96 lid 2 BW. Voor zover die kosten zijn gemaakt met betrekking tot het geschil over C45, komen die kosten niet voor vergoeding in aanmerking, omdat [de werknemer] voor wat betreft dat onderwerp een onjuist standpunt heeft ingenomen. Voor zover die kosten betrekking hebben op hetgeen het hof hiervoor als ernstig verwijtbaar heeft aangemerkt, zouden die kosten in beginsel voor vergoeding in aanmerking kunnen komen (waarvoor de dubbele redelijkheidstoets geldt). Het moet daarbij gaan om buitengerechtelijke kosten, dus kosten die zijn gemaakt voorafgaand aan de procedure en niet om de kosten die zijn gemaakt ter zake de procedure. [de werkgever] heeft dat al in eerste aanleg terecht aangevoerd. [de werkgever] heeft daaraan toegevoegd dat uit de onderbouwing van de hoogte van het gevraagde bedrag volgt dat het wél om gerechtelijke kosten gaat. Gelet op dit verweer had [de werknemer] nader dienen te specificeren welke kosten zij voorafgaand aan de procedure heeft gemaakt waarop die precies betrekking hebben gehad. Nu zij dat heeft nagelaten is het verzoek niet toewijsbaar.

Nog enkele te beoordelen kwesties die niet al in het voorgaande aan de orde zijn geweest

Grief 4 heeft betrekking op de door de kantonrechter gehanteerde beoordelingsmaatstaf. Het hof heeft zelf opnieuw een oordeel gegeven over de verzoeken, zodat [de werknemer] geen belang meer heeft bij beoordeling van deze grief.

[de werknemer] heeft uitdrukkelijk in haar beroepschrift aangevoerd dat zij haar in eerste aanleg gedane verzoek op grond van artikel 843a Rv laat varen. In haar beroepschrift heeft [de werknemer] wel een grief gericht tegen het afwijzende oordeel van de kantonrechter over dat verzoek (grief 7). Die grief heeft zij echter tijdens de mondelinge behandeling ingetrokken. Het hof hoeft dus geen oordeel meer te geven over een verzoek op grond van artikel 843a Rv en ook niet over grief 7.

[de werkgever] heeft aangevoerd dat [de werknemer] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar verzoeken die betrekking hebben op het loon en de arbeidsvoorwaarden behorende bij de executive loonschaal C45, omdat die verzoeken niet tegen haar maar tegen [B.V. 2] B.V. moeten worden ingesteld.

Het hof is van oordeel dat [de werkgever] geen belang heeft bij de beoordeling van die grief omdat het hof alle verzoeken van [de werknemer] die betrekking hebben op het loon en de arbeidsvoorwaarden behorende bij C45 zal afwijzen.

[de werknemer] heeft verzocht [de werkgever] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding. Die was al toegekend door de kantonrechter en kan in stand blijven. Het hof begrijpt dat [de werknemer] heeft bedoeld dat een hogere transitievergoeding is verschuldigd in het geval het hof de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht zou herstellen en vervolgens zou doen eindigen. Dat scenario is echter niet toewijsbaar zoals hiervoor besproken.

Voorlopige slotsom en het verdere verloop van de procedure

Uit het voorgaande volgt dat het hof:

- de ontbindingsdatum zal wijzigen en de loonvordering over die periode zal toewijzen, evenals de afgifte van een specificatie (een dwangsom acht het hof niet nodig);

- reden ziet om een billijke vergoeding toe te wijzen, maar de hoogte nog niet kan vaststellen en nadere informatie nodig heeft;

- nog informatie nodig heeft over de mergerbonus;

- de geliquideerde proceskosten van de eerste aanleg zal compenseren;

- de overige verzoeken en vorderingen van [de werknemer] zal afwijzen.

Het hof zal de zaak verwijzen naar een hierna te bepalen datum waarop beide partijen een nadere schriftelijke toelichting moeten geven, voorzien van relevante documentatie.

[de werknemer] dient in die toelichting in te gaan op haar inkomenspositie sedert het eindigen van de arbeidsovereenkomst met [de werkgever] en op haar activiteiten om ander inkomen te verwerven, alles in de ruimste zin van het woord (zie 3.8.3).

[de werkgever] dient in haar toelichting in te gaan op de voorwaarden om in aanmerking te komen voor de mergerbonus (zie 3.10).

Vervolgens zullen beide partijen de gelegenheid krijgen om schriftelijk te reageren op die nadere toelichting.

Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.