10.1 Inleiding

De verschillende regeringscommissarissen, Ministers en parlementariërs hebben bij het ontwerpen van de regeling van het pand- en hypotheekrecht van het Burgerlijk Wetboek van 1992 geprobeerd een balans te vinden tussen de bescherming van de eerste zekerheidsgerechtigde, de schuldenaar zelf, verkrijgers, latere schuldeisers die goederenrechtelijke zekerheid willen en concurrente schuldeisers. Daartoe hebben zij onder meer gekozen voor verschillende middelen om generale zekerheid te beperken zoals het specialiteitsbeginsel voor registergoederen, het registratievereiste voor het stille pandrecht op roerende zaken en vorderingen en het grondslagvereiste voor het stille pandrecht op vorderingen. De praktijk, literatuur en rechtspraak hebben deze beperkingen van generale zekerheid na de invoering van het BW op een eigen wijze toegepast, bekritiseerd en uitgelegd. Dit heeft tot een wijziging geleid in de aard en werking van generale zekerheidsrechten ten opzichte van de bedoelingen van de in het totstandkomingsproces betrokken partijen. Bovendien hebben de rechtspraak en literatuur andere middelen toegepast of verdedigd om belanghebbenden te beschermen. Deze ontwikkeling vanaf 1992 is het onderwerp van dit hoofdstuk.

Eerst behandel ik (de afwezigheid van) generale zekerheid op registergoederen (§10.2). In een aantal publicaties lijken verschillende hedendaagse auteurs uit te gaan van een andere betekenis van specialiteit dan ten tijde van de invoering van het OBW gebruikelijk was.1 Gaat het om nieuwe benaderingen van het specialiteitsbeginsel en generale zekerheid of is het een semantische kwestie? Vervolgens analyseer ik het voortbestaan van generale zekerheid op roerende zaken en vorderingen door middel van het stille pandrecht in het BW, zoals onder het OBW op vergelijkbare wijze mogelijk was met zekerheidseigendom. Hoewel de wetgever generale zekerheid wilde faciliteren, wijken de vestigingsvereisten voor een stil pandrecht af van de wijze waarop een schuldenaar voorheen eigendom tot zekerheid overdroeg. In §10.3 analyseer ik deze verschillen en de wijze waarop de rechter ervoor heeft gezorgd dat de nieuwe vereisten het streven van de bancaire praktijk naar generale zekerheid niet belemmeren. Het resultaat hiervan is dat met name de bank van een schuldenaar zich bij voorrang boven andere schuldeisers kan verhalen op nagenoeg het gehele vermogen van de schuldenaar. Een veel geuite mening in de literatuur is dat het huidige recht onvoldoende tegemoet komt aan de specifieke belangen van bepaalde belanghebbenden in het kredietverkeer in de verhouding tot schuldeisers met generale zekerheidsrechten. In §10.4 analyseer ik de positie van de verschillende belanghebbenden en de oplossingen die in de literatuur worden verdedigd om hun posities te verbeteren.