20.9 Conclusie

In de Nederlandse rechtspraak en literatuur bestaat geen consensus over de vraag of aandeelhoudersleningen in faillissement moeten worden achtergesteld bij de vorderingen van de overige crediteuren en onder welke omstandigheden dat zou moeten. De dogmatische en economische argumenten die voor een dergelijke regel worden aangevoerd, kunnen niet zonder meer overtuigen. In tegenstelling tot de klassieke Duitse leer en de gedachte die men ook in de Amerikaanse en Nederlandse rechtspraak soms aantreft, bestaat er mijns inziens niet zonder meer een goede grond voor achterstelling van een aandeelhouderslening die is verstrekt op een moment dat de vennootschap – vanwege externe omstandigheden – in zwaar weer verkeerde. De onrechtmatige daad en de faillissementspauliana bieden voldoende waarborgen tegen het risico dat aandeelhouders door het verstrekken van krediet de activiteiten van de vennootschap doen voortzetten terwijl een reële overlevingskans ontbreekt. Hetzelfde geldt voor de aandeelhouder die reeds bij oprichting of aanvang van de activiteiten zijn eigen risico volledig tracht te minimaliseren door feitelijk geen risicodragend vermogen in te brengen. Bij een evidente wanverhouding tussen het eigen vermogen en het door de aandeelhouder ter beschikking gestelde (en door zekerheden gedekte) vreemd vermogen, kan evenzeer grond bestaan voor aansprakelijkheid van de aandeelhouder op grond van art. 6:162 BW.