Hof Arnhem-Leeuwarden, 01-12-2015, nr. 200.155.047/01

wonende te [woonplaats] ,

hierna: [geïntimeerde 1],

2. [geïntimeerde 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna: [geïntimeerde 2],

geïntimeerden,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],

advocaat: mr. H.V. van Ettinger, kantoorhoudend te Zoetermeer.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van16 april 2014 (verbeterd bij uitspraak van 30 april 2014) en 6 augustus 2014 van de rechtbank Midden-Nederland, sector kanton, locatie Almere (hierna: de kantonrechter).

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 20 augustus 2014;

- de memorie van grieven (met producties);

- de memorie van antwoord.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

De conclusie van de memorie van grieven luidt:

“Appelante Uw gerechtshof eerbiedig verzoekt het vonnis van de rechtbank Midden Nederland van 6 augustus 2014 waarvan beroep, te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van geïntimeerden alsnog af te wijzen c.q. hen daarin niet ontvankelijk te verklaren, met veroordelingen van geïntimeerden in de kosten van de procedure in beide instanties".

Als niet dan wel onvoldoende weersproken staat tussen partijen het volgende vast.

[appellante] is sinds 1999 eigenaar van het perceel met de zich daarop bevindende

woning staande en gelegen aan [adres 1] , te [woonplaats] . [geïntimeerden] zijn sinds 22 november 1978 eigenaar van het perceel met de zich daarop bevindende woning staande en gelegen aan [adres 2] te [woonplaats] . Aan de achterzijde van dat laatste perceel staat een schuur. De achterzijden van beide percelen grenzen aan elkaar. Op het perceel van [appellante] staat al honderdvijftig jaar een rode beuk (hierna: de boom), die tegen de garage van [geïntimeerden] aandrukt en daaraan schade heeft veroorzaakt. Bij brief van 18 januari 2012 hebben [geïntimeerden] [appellante] aansprakelijk gesteld voor die schade en hebben zij [appellante] verzocht de boom te kappen om verdere schade te voorkomen.

In eerste aanleg hebben [geïntimeerden] - verkort weergegeven - gevorderd op grond van

onrechtmatige hinder primair de boom te verwijderen en de schade aan de garage te

vergoeden, subsidiair betaling van een bedrag van € 10.720,60 inclusief btw voor

aanpassing van de garage en veroordeling van [appellante] tot groot onderhoud aan de

boom, althans verwijdering van overhangende takken, althans betaling van € 1.1298,93 inclusief btw voor snoeiwerkzaamheden aan de boom met veroordeling van [appellante] in de (na)kosten. De rechtbank heeft de vordering tot verwijdering van de boom toegewezen en heeft [appellante] veroordeeld tot vergoeding van de schade aan de garage.

Er zijn geen grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de boom onrechtmatige hinder veroorzaakt zodat ook het hof hiervan uitgaat.

De grieven 1 en 2 strekken er toe dat de rechtbank de door [geïntimeerden] bij akte van 7 mei 2014 gedane vermeerdering van eis, ten onrechte heeft toegestaan. In deze grieven is [appellante] niet-ontvankelijk nu in artikel 130 lid 2 Rv een hogere voorziening tegen de beslissing betreffende een vermeerdering van eis wordt uitgesloten.

De grieven 3 tot en met 6 zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank in haar tussenvonnis van 16 april 2014 dat de vordering tot verwijdering van de boom en die tot vergoeding van schade nog niet zijn verjaard. De grieven worden gezamenlijk besproken.

Dat slechts hoger beroep is ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank van 6 augustus 2014, staat aan de behandeling van de grieven niet in de weg staat. In het algemeen heeft een appellant die in zijn appeldagvaarding niet tevens de vernietiging heeft gevorderd van de aan het beroepen vonnis voorafgaande tussenvonnissen, de vrijheid om bij de nadere omlijning van zijn hoger beroep in zijn memorie van grieven ook grieven te richten tegen beslissingen in de voorafgaande tussenvonnissen, indien deze nog niet in een eerder appel door hem zijn bestreden en voor zover zij niet, doordat daarin aan enig deel van het gevorderde door een uitdrukkelijk dictum een einde is gemaakt, tevens een eindvonnis zijn (HR 26 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2772, NJ 2001,665).

Uit de toelichting op de grieven 3 en 4 volgt dat [geïntimeerden] hun vorderingen niet (meer) baseren op artikel 5:42 BW (de ongeoorloofdheid van een boom binnen twee meter van de erfgrens) maar in het toebrengen van onrechtmatige hinder als gevolg van de aanwezigheid en groei van de boom (artikel 5:37 BW in samenhang met artikel 6:162 BW). Ook [geïntimeerden] zijn kennelijk van mening dat een op artikel 5:42 BW gebaseerde vordering tot verwijdering is verjaard (zie hun memorie van antwoord onder 27 en 30).

Voorop staat dat het onrechtmatig is een boom te hebben die op een zodanige plaats staat of op zodanige wijze groeit dat daardoor schade wordt veroorzaakt aan de eigenaar van een aangrenzend perceel. Het hof is van oordeel dat die situatie zich hier voordoet. Onweersproken is gesteld dat door de plaats waar de boom staat en de groei van die boom, schade is veroorzaakt doordat de boom aandrukt tegen de schuur van [geïntimeerden]

[geïntimeerden] hebben daarmee in beginsel de mogelijkheid om te vorderen dat deze onrechtmatige toestand wordt beëindigd en dat aan hen de daardoor veroorzaakte schade wordt vergoed. [appellante] heeft zich echter onder verwijzing naar artikel 3:314 BW in samenhang met artikel 3:306 BW op verjaring van deze vorderingen beroepen. Tussen partijen staat vast dat al op het moment dat [geïntimeerden] de woning op 22 november 1978 in eigendom verkregen sprake was van kenbaar schade aan de schuur als een gevolg van (de groei van) de boom. Sindsdien heeft die onrechtmatige situatie voortbestaan. De vordering tot opheffing van de onrechtmatige toestand is daarmee in ieder geval op 22 november 1978 aangevangen en verjaard op 22 november 1998. Gesteld noch gebleken is dat deze vordering voordien is gestuit.

Voor zover [geïntimeerden] zich erop beroepen dat de verjaringstermijn op een later tijdstip is aangevangen, omdat de schade aan hun schuur in de loop der tijd is toegenomen, wordt dit standpunt verworpen. De schade waarvan [geïntimeerden] vergoeding vorderen, heeft steeds slechts één oorzaak gekend, te weten de plaats en groei van de boom. In beginsel is dan het bestaan en niet de omvang van die kenbare schade bepalend voor het antwoord op de vraag of opheffing van de onrechtmatige toestand kan worden gevorderd en daarmee voor de aanvang van de verjaringstermijn. Deze benadering sluit aan bij de wijze waarop in de rechtspraak ten aanzien van andere verjaringstermijnen in titel 11 van Boek 3 BW wordt geoordeeld (zie HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8903).

[geïntimeerden] hebben niet aangevoerd dat het beroep op verjaring door [appellante] misbruik van bevoegdheid oplevert en een dergelijk beroep ligt ook onvoldoende besloten in de stellingen van [geïntimeerden] , zodat het hof niet vrij is dit in die stellingen te lezen.

De conclusie is dat de vordering van [geïntimeerden] tot opheffing van de onrechtmatige toestand (gebaseerd op artikel 5:37 BW in samenhang met artikel 6:162 BW) is verjaard.

Door verjaring van de rechtsvordering tot het opheffen van de onrechtmatige toestand is tevens de rechtsvordering tot het betalen van schadevergoeding vanwege deze toestand verjaard. Dit vloeit volgt uit artikel 3:312 BW. De vordering tot schadevergoeding volgt het lot van de hoofdvordering tot opheffing van de onrechtmatige toestand. Overigens zou in het licht van hetgeen hierboven is overwogen de vordering tot vergoeding van schade ook bij zelfstandige beoordeling daarvan op grond van artikel 3:310 BW zijn verjaard, nu [geïntimeerden] meer dan vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop zij [appellante] aansprakelijk hebben gesteld (18 januari 2012) bekend waren met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon.

Nu de vorderingen van [geïntimeerden] zijn verjaard slagen de grieven 3 en 4 en dient het vonnis waarvan beroep te worden vernietigd. De vorderingen van [geïntimeerden] zullen alsnog worden afgewezen. [geïntimeerden] zullen als de in het ongelijk te stellen partijen worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg (nihil voor verschotten en € 500,- voor geliquideerd salaris gemachtigde) alsmede de kosten in hoger beroep (€ 405,74 voor verschotten en (1 punt, tarief II) voor geliquideerd salaris van de advocaat).

Het gerechtshof:

vernietigt de vonnissen van 16 april 2014 (verbeterd bij uitspraak van 30 april 2014) en 6 augustus 2014 van de rechtbank Midden-Nederland, sector kanton, locatie Almere en opnieuw rechtdoende

wijst af de vorderingen van [geïntimeerden] ;

veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en begroot die kosten voor zover gevallen aan de zijde van [appellante] op nihil voor verschotten en € 500,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;

veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van de procedure in hoger beroep en begroot die kosten voor zover gevallen aan de zijde van [appellante] op € 405,74,- voor verschotten en€ 894,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;

Aldus gewezen door mr. G. van Rijssen, mr. M.K. Makkinga en mr. R.E. Weening en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag24 november 2015 in bijzijn van de griffier.

wonende te [woonplaats] ,

hierna: [geïntimeerde 1],

2. [geïntimeerde 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna: [geïntimeerde 2],

geïntimeerden,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],

advocaat: mr. H.V. van Ettinger, kantoorhoudend te Zoetermeer.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van16 april 2014 (verbeterd bij uitspraak van 30 april 2014) en 6 augustus 2014 van de rechtbank Midden-Nederland, sector kanton, locatie Almere (hierna: de kantonrechter).

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 20 augustus 2014;

- de memorie van grieven (met producties);

- de memorie van antwoord.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

De conclusie van de memorie van grieven luidt:

“Appelante Uw gerechtshof eerbiedig verzoekt het vonnis van de rechtbank Midden Nederland van 6 augustus 2014 waarvan beroep, te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van geïntimeerden alsnog af te wijzen c.q. hen daarin niet ontvankelijk te verklaren, met veroordelingen van geïntimeerden in de kosten van de procedure in beide instanties".

Als niet dan wel onvoldoende weersproken staat tussen partijen het volgende vast.

[appellante] is sinds 1999 eigenaar van het perceel met de zich daarop bevindende

woning staande en gelegen aan [adres 1] , te [woonplaats] . [geïntimeerden] zijn sinds 22 november 1978 eigenaar van het perceel met de zich daarop bevindende woning staande en gelegen aan de [adres 2] te [woonplaats] . Aan de achterzijde van dat laatste perceel staat een schuur. De achterzijden van beide percelen grenzen aan elkaar. Op het perceel van [appellante] staat al honderdvijftig jaar een rode beuk (hierna: de boom), die tegen de garage van [geïntimeerden] aandrukt en daaraan schade heeft veroorzaakt. Bij brief van 18 januari 2012 hebben [geïntimeerden] [appellante] aansprakelijk gesteld voor die schade en hebben zij [appellante] verzocht de boom te kappen om verdere schade te voorkomen.

In eerste aanleg hebben [geïntimeerden] - verkort weergegeven - gevorderd op grond van

onrechtmatige hinder primair de boom te verwijderen en de schade aan de garage te

vergoeden, subsidiair betaling van een bedrag van € 10.720,60 inclusief btw voor

aanpassing van de garage en veroordeling van [appellante] tot groot onderhoud aan de

boom, althans verwijdering van overhangende takken, althans betaling van € 1.1298,93 inclusief btw voor snoeiwerkzaamheden aan de boom met veroordeling van [appellante] in de (na)kosten. De rechtbank heeft de vordering tot verwijdering van de boom toegewezen en heeft [appellante] veroordeeld tot vergoeding van de schade aan de garage.

Er zijn geen grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de boom onrechtmatige hinder veroorzaakt zodat ook het hof hiervan uitgaat.

De grieven 1 en 2 strekken er toe dat de rechtbank de door [geïntimeerden] bij akte van 7 mei 2014 gedane vermeerdering van eis, ten onrechte heeft toegestaan. In deze grieven is [appellante] niet-ontvankelijk nu in artikel 130 lid 2 Rv een hogere voorziening tegen de beslissing betreffende een vermeerdering van eis wordt uitgesloten.

De grieven 3 tot en met 6 zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank in haar tussenvonnis van 16 april 2014 dat de vordering tot verwijdering van de boom en die tot vergoeding van schade nog niet zijn verjaard. De grieven worden gezamenlijk besproken.

Dat slechts hoger beroep is ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank van 6 augustus 2014, staat aan de behandeling van de grieven niet in de weg staat. In het algemeen heeft een appellant die in zijn appeldagvaarding niet tevens de vernietiging heeft gevorderd van de aan het beroepen vonnis voorafgaande tussenvonnissen, de vrijheid om bij de nadere omlijning van zijn hoger beroep in zijn memorie van grieven ook grieven te richten tegen beslissingen in de voorafgaande tussenvonnissen, indien deze nog niet in een eerder appel door hem zijn bestreden en voor zover zij niet, doordat daarin aan enig deel van het gevorderde door een uitdrukkelijk dictum een einde is gemaakt, tevens een eindvonnis zijn (HR 26 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2772, NJ 2001,665).

Uit de toelichting op de grieven 3 en 4 volgt dat [geïntimeerden] hun vorderingen niet (meer) baseren op artikel 5:42 BW (de ongeoorloofdheid van een boom binnen twee meter van de erfgrens) maar in het toebrengen van onrechtmatige hinder als gevolg van de aanwezigheid en groei van de boom (artikel 5:37 BW in samenhang met artikel 6:162 BW). Ook [geïntimeerden] zijn kennelijk van mening dat een op artikel 5:42 BW gebaseerde vordering tot verwijdering is verjaard (zie hun memorie van antwoord onder 27 en 30).

Voorop staat dat het onrechtmatig is een boom te hebben die op een zodanige plaats staat of op zodanige wijze groeit dat daardoor schade wordt veroorzaakt aan de eigenaar van een aangrenzend perceel. Het hof is van oordeel dat die situatie zich hier voordoet. Onweersproken is gesteld dat door de plaats waar de boom staat en de groei van die boom, schade is veroorzaakt doordat de boom aandrukt tegen de schuur van [geïntimeerden]

[geïntimeerden] hebben daarmee in beginsel de mogelijkheid om te vorderen dat deze onrechtmatige toestand wordt beëindigd en dat aan hen de daardoor veroorzaakte schade wordt vergoed. [appellante] heeft zich echter onder verwijzing naar artikel 3:314 BW in samenhang met artikel 3:306 BW op verjaring van deze vorderingen beroepen. Tussen partijen staat vast dat al op het moment dat [geïntimeerden] de woning op 22 november 1978 in eigendom verkregen sprake was van kenbaar schade aan de schuur als een gevolg van (de groei van) de boom. Sindsdien heeft die onrechtmatige situatie voortbestaan. De vordering tot opheffing van de onrechtmatige toestand is daarmee in ieder geval op 22 november 1978 aangevangen en verjaard op 22 november 1998. Gesteld noch gebleken is dat deze vordering voordien is gestuit.

Voor zover [geïntimeerden] zich erop beroepen dat de verjaringstermijn op een later tijdstip is aangevangen, omdat de schade aan hun schuur in de loop der tijd is toegenomen, wordt dit standpunt verworpen. De schade waarvan [geïntimeerden] vergoeding vorderen, heeft steeds slechts één oorzaak gekend, te weten de plaats en groei van de boom. In beginsel is dan het bestaan en niet de omvang van die kenbare schade bepalend voor het antwoord op de vraag of opheffing van de onrechtmatige toestand kan worden gevorderd en daarmee voor de aanvang van de verjaringstermijn. Deze benadering sluit aan bij de wijze waarop in de rechtspraak ten aanzien van andere verjaringstermijnen in titel 11 van Boek 3 BW wordt geoordeeld (zie HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8903).

[geïntimeerden] hebben niet aangevoerd dat het beroep op verjaring door [appellante] misbruik van bevoegdheid oplevert en een dergelijk beroep ligt ook onvoldoende besloten in de stellingen van [geïntimeerden] , zodat het hof niet vrij is dit in die stellingen te lezen.

De conclusie is dat de vordering van [geïntimeerden] tot opheffing van de onrechtmatige toestand (gebaseerd op artikel 5:37 BW in samenhang met artikel 6:162 BW) is verjaard.

Door verjaring van de rechtsvordering tot het opheffen van de onrechtmatige toestand is tevens de rechtsvordering tot het betalen van schadevergoeding vanwege deze toestand verjaard. Dit vloeit volgt uit artikel 3:312 BW. De vordering tot schadevergoeding volgt het lot van de hoofdvordering tot opheffing van de onrechtmatige toestand. Overigens zou in het licht van hetgeen hierboven is overwogen de vordering tot vergoeding van schade ook bij zelfstandige beoordeling daarvan op grond van artikel 3:310 BW zijn verjaard, nu [geïntimeerden] meer dan vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop zij [appellante] aansprakelijk hebben gesteld (18 januari 2012) bekend waren met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon.

Nu de vorderingen van [geïntimeerden] zijn verjaard slagen de grieven 3 en 4 en dient het vonnis waarvan beroep te worden vernietigd. De vorderingen van [geïntimeerden] zullen alsnog worden afgewezen. [geïntimeerden] zullen als de in het ongelijk te stellen partijen worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg (nihil voor verschotten en € 500,- voor geliquideerd salaris gemachtigde) alsmede de kosten in hoger beroep (€ 405,74 voor verschotten en (1 punt, tarief II) voor geliquideerd salaris van de advocaat).

Het gerechtshof:

vernietigt de vonnissen van 16 april 2014 (verbeterd bij uitspraak van 30 april 2014) en 6 augustus 2014 van de rechtbank Midden-Nederland, sector kanton, locatie Almere en opnieuw rechtdoende

wijst af de vorderingen van [geïntimeerden] ;

veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en begroot die kosten voor zover gevallen aan de zijde van [appellante] op nihil voor verschotten en € 500,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;

veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van de procedure in hoger beroep en begroot die kosten voor zover gevallen aan de zijde van [appellante] op € 405,74,- voor verschotten en€ 894,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;

Aldus gewezen door mr. G. van Rijssen, mr. M.K. Makkinga en mr. R.E. Weening en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag24 november 2015 in bijzijn van de griffier.