16.3.6.4 Artikel 6 sub 2 EEX-r/Verdrag: vrijwaring

Evenals bij tussenkomst en voeging doen zich twee situaties voor:

Hier doet zich werkelijk een conflict voor tussen de art. 6 sub 2 EEX-V°Nerdrag en art. 23 EEX-V°/17 Verdrag. Het aangewezen forum in de borgtocht of 'garantieovereenkomst' valt niet samen met het forum waar de hoofdvordering tegen de gewaarborgde aanhangig is. Derhalve zal aan de hand van de strekking van art. 6 sub 2 EEX-V°Nerdrag en een forumkeuze moeten worden bezien welk forum voorgaat. Aan de ene kant is er het doel en de strekking van art. 6 sub 2 EEX-V°Nerdrag. De ratio van art. 6 sub 2 EEX-V°Nerdrag is vooral gelegen in de proceseconomie en de goede rechtsbedeling.2 Daarnaast is een concentratie van procedures vaak in het belang van partijen. De gewaarborgde ziet zowel de vordering op hem als het eventuele geschil met de garant in één procedure worden behandeld. Ook de garant kan belang hebben bij een concentratie van procedures, omdat hij in de vrijwaringsprocedure elementen naar voren kan brengen die beslissend zijn voor de uitkomst van de hoofdprocedure tegen de gewaarborgde.

Aan de andere kant is in de verhouding tussen waarborg en gewaarborgde de forumkeuze overeengekomen. Partij autonomie is een belangrijk uitgangspunt in de EEX-V° en het Verdrag. Deze clausule waarborgt nu juist dat partijen — dus ook de garant — op voorhand zekerheid hebben over de bevoegde rechter. Daarmee is in strijd de mogelijkheid dat door een vrijwaringsprocedure plotseling een ander gerecht bevoegd is om een geschil te beslechten. Partijen kunnen in de forumkeuze voor vrijwaringprocedures een uitzondering opnemen in de forumkeuze, indien zij berechting door een ander gerecht dan het aangewezen gerecht wensen. De rechtszekerheid zal met name voor de garant van belang zijn, omdat de garant meestal verweerder zal zijn in een procedure over een borgtocht.

Gelet op de strekking van een forumkeuze en de ratio van art. 6 sub 2 EEX-V°/ Verdrag is de vraag naar welke kant de balans moet doorslaan? Het Rapport Jenard3 vermeldt dat art. 17 EEX prevaleert. Het gerecht ex art. 6 sub 2 EEX zal zich onbevoegd moeten achten, voor zover de forumkeuze zich ook over de vordering tot vrijwaring uitstrekt. De jurisprudentie van het Hof van Justitie is reeds aangehaald in par. 16.3.2 en laat geen andere conclusie toe dan dat een forumkeuze in de weg zal staan van een beroep op art. 6 sub 2 EEX-V°Nerdrag, indien de oproeping niet plaatsvindt voor een forum prorogatum. Een uitzondering voor vrijwaringincidenten heeft het Hof van Justitie tot op heden niet gemaakt.4 De nationale rechtspraak neemt de voorrang van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag boven art. 6 lid 2 EEX-V°Nerdrag aan.5

De hoofdregel is derhalve dat een forumkeuze krachtens art. 23 EEX-V°/17 Verdrag voorrang heeft boven art. 6 sub 2 EEX-V°Nerdrag. Omdat de bevoegdheid is gebaseerd op de partijwil, is het de vraag of partijen hebben gewild en beoogd dat de forumkeuze zich ook uitstrekt tot vorderingen in vrijwaring. Daarvoor moet de rechter de wil van partijen vaststellen. Een forumkeuze die uitdrukkelijk ook vorderingen in vrijwaring noemt is bij mijn weten zeer zeldzaam. In feite is de vraag derhalve: strekt een in algemene bewoordingen geformuleerde forumkeuze zich uit tot vrijwaringsacties? Het antwoord is bevestigend.6 De gewaarborgde zal derhalve moeten stellen en zonodig bewijzen dat een forumkeuze zich niet uitstrekt tot de vordering in vrijwaring. Het gaat echter om een weerlegbaar vermoeden en ieder der partijen moet zonodig in staat worden gesteld het tegendeel aan te tonen.7

Ten slotte dient de vraag te worden beantwoord wanneer rekening moet worden gehouden met de forumkeuze in de overeenkomst tussen waarborg en gewaarborgde. Moet het gerecht hierover beslissen in het incident houdende vrijwaring of in de vrijwaringsprocedure? Er is onderscheid tussen de ontvankelijkheid en de bevoegdheid. De ontvankelijkheid komt aan bod in het incident. Dat zal een debat zijn tussen de partijen in de hoofdzaak. De waarborg staat hier buiten. Het gerecht zal aan de hand van de criteria van nationaal procesrecht nagaan of hij de vrijwaringsprocedure toestaat. In deze procedure hoort een geschil over bevoegdheid niet thuis.

De waarborg kan immers de voorkeur geven aan berechting van het geschil in de vrijwaringsprocedure. In dat geval zal de waarborg geen beroep doen op onbevoegdheid van het gerecht. Op grond van art. 24 EEX-V°/18 Verdrag is het gerecht dan bevoegd. In het vrijwaringsincident is echter nog niet te voorzien welk standpunt de waarborg in de vrijwaringsprocedure zal innemen. De waarborg neemt daaraan geen deel. De waarborg kan bovendien zelfs verstek laten gaan in de procedure. Voorts kunnen partijen in de hoofdzaak (en het gerecht) niet oordelen over de geldigheid van de forumkeuze zonder dat de waarborg zijn standpunt naar voren heeft kunnen brengen. De waarborg is immers partij bij de forumkeuze. Een oordeel over de forumkeuze zonder het horen van de waarborg zou tegen het beginsel van hoor en wederhoor ingaan.

Het oordeel over de bevoegdheid hoort derhalve in de vrijwaringsprocedure thuis en niet in het vrijwaringsincident 8 Dat is niet anders indien in het vrijwaringsincident reeds bekend is dat een forumkeuze de verhouding tussen waarborg en gewaarborgde beheerst.9

De gewaarborgde/verweerder in de hoofdzaak ondervindt geen hinder van de forumkeuze tussen hem en de eiser in de hoofdzaak, omdat de vordering aanhangig is bij de gekozen rechter. De verweerder in de hoofdzaak kan op grond van art. 6 sub 2 EEX-V°Nerdrag de garant oproepen voor het forum waar de vordering in de hoofdzaak aanhangig is krachtens art. 23 of 24 EEX-V°/17 of 18 Verdrag of een forumkeuze naar commuun internationaal privaatrecht. In feite wordt de garant daardoor in rechte betrokken voor een forum dat hij niet (mede) gekozen heeft. In zoverre lijkt van de forumkeuze een zekere processuele derdenwerking uit te gaan. Toch is dat niet het geval, omdat concentratie van geschillen plaatsvindt op grond van art. 6 sub 2 EEX-V°/ Verdrag en niet op grond van de forumkeuze.