8.2.4.4 De retentor behoudt voorrang op de verkoopopbrengst van de zaak

360. Art. 60 lid 2 Fw spreekt van opeising en verkoop door de curator, onverminderd de voorrang die (door het BW) aan de retentor is toegekend. Het artikel gaat ervan uit dat door opeising (de terughoudingscomponent van) het retentierecht weliswaar eindigt, maar het recht op voorrang op de opbrengst van de zaak blijft bestaan.

Of de retentor ondanks zijn voorrang ook daadwerkelijk een uitkering op zijn vordering ontvangt, hangt uiteraard af van de opbrengst van de tegeldemaking van de activa. Afhankelijk van de beschikbare baten, kan een faillissement eindigen door middel van opheffing, vereenvoudigde afwikkeling of door verificatie en vereffening.1 Hierna ga ik voor deze drie scenario’s na, hoe moet worden omgegaan met de voorrang die de retentor heeft op de verkoopopbrengst van de teruggehouden zaak. Ik ga uit van de retentor als preferente faillissementsschuldeiser.2

361. Het grootste deel van de faillissementen eindigt door middel van een opheffing bij gebrek aan baten.3 Een opheffing is aan de orde wanneer niet voldoende baten beschikbaar zijn om alle faillissementskosten te voldoen (art. 16 Fw). Bij executie door de curator na opeising van de zaak deelt de retentor op grond van art. 182 Fw mee in de faillissementskosten, die worden omgeslagen over de baten.4 Indien de boedel onvoldoende bevat om tot enige uitkering aan de faillissementsschuldeisers te komen ziet de reten- tor (ondanks zijn voorrang) niets terug van zijn vordering. De omslag is dan 100%.5 Ook als de curator al voorziet dat geen uitkering zal kunnen plaatsvinden aan de faillissementsschuldeisers, mag hij de zaak opeisen bij de retentor en deze verkopen. Aangezien de curator belast is met het beheer en de vereffening van de boedel, is ook het verkrijgen van dekking van de faillissementskosten een legitieme reden om de zaak op te eisen en te executeren. Aansprakelijkheid van de curator op deze grond is niet aan de orde.6

Behalve door opheffing, kan het faillissement ook eindigen door middel van een vereenvoudigde afwikkeling (art. 137a Fw). Deze route kan worden gevolgd wanneer aannemelijk is dat er wel voldoende baten zijn om de faillissementskosten te voldoen, maar niet voldoende om tot een uitkering aan concurrente schuldeisers te komen. Bij vereenvoudigde afwikkeling vindt geen verificatievergadering plaats. De curator gaat na welke vorderingen bevoorrecht zijn of door pand, hypotheek of retentierecht zijn gedekt.7 Wanneer men toekomt aan een (gedeeltelijke) uitkering aan de preferente schuldeisers, zullen praktisch gesproken het voorrecht van de fiscus van art. 21Iw en dat van het UWV ingevolge art. 3:288 sub e BW8 de belangrijkste preferente schuldeisers zijn. In dit verband verdient het opmerking dat ingevolge art. 3:280 BW bijzondere voorrechten hoger gerangschikt zijn dan algemene voorrechten, tenzij de wet anders bepaalt. De retentor heeft weliswaar geen voorrecht, maar voorrang op wettelijke grondslag. Toch meen ik dat de retentor in dit verband ook kan worden beschouwd als een schuldeiser met een bijzonder voorrecht. Wat betreft de voorrang is de positie van de retentor daarmee immers zeer vergelijkbaar.9 In art. 21 Iw bepaalt de wet dat het voorrecht van de fiscus boven alle andere voorrechten gaat (mijn cursivering); dit is een wettelijke afwijking van art. 3:280 BW.10 Ook in dit verband moet de retentor worden gezien als een schuldeiser met een (bijzonder) voorrecht. De afwijking van art. 21 Iw geldt ook voor de voorrang van de retentor, zodat het algemene fiscale voorrecht ook voorrang geeft boven de ‘bijzondere preferentie’ van de retentor. In de memorie van toelichting bij de Invorderingswet wordt ook wel gerefereerd aan een recht van ‘voorrang’ boven alle andere schuldeisers, zodat de term ‘voorrechten’ in art. 21 Iw vermoedelijk ook betrekking heeft op andere vormen van voorrang dan voorrechten.11 Op basis van art. 3:292 jo. 3:291 BW zou men weliswaar kunnen betogen dat de retentor voorrang heeft boven de fiscus, maar deze voorrang wijkt mijns inziens voor art. 21 Iw.12 In de eerste plaats zijn de uitzonderingen op het fiscale voorrecht in art. 21 Iw zelf geformuleerd enart. 3:291 BW staat daar niet bij.13 Voor de voorrechten uit Boek 8, die ook boven het fiscale voorrecht gaan (maar niet genoemd zijn in art. 21 Iw), geldt dat de betreffende artikelen zelf bepalen dat de vorderingen “boven alle andere vorderingen waaraan bij deze of enige andere wet een voorrecht is toegekend”.14 Art. 3:291 BW doet dat niet. Bovendien is art. 21 Iw te zien als een bijzondere bepaling, die de algemene bepaling van art. 3:291 BW opzijzet. Hieruit volgt dat de retentor geen voorrang heeft boven het algemene voorrecht van de fiscus van art. 21 Iw. De retentor heeft ingevolge art. 3:291 BW naar mijn mening ingevolge art. 3:280 BW wel voorrang boven het algemene voorrecht van art. 3:288 sub e BW,15 maar dit – zo benadruk ik nogmaals – uiteraard alleen met betrekking tot het goed waarop zijn voorrang ziet: de netto-opbrengst van de teruggehouden zaak.

Het derde scenario is een einde van het faillissement door middel van verificatie en vereffening. Verificatie en vereffening zijn aan de orde wanneer ook een (gedeeltelijke) uitkering aan concurrente schuldeisers kan plaatsvinden.16 In het uitzonderlijke geval dat er voldoende baten zijn voor een uitkering aan de concurrente schuldeisers, betekent dit dat er in ieder geval voldoende is om een uitkering te doen aan de preferente schuldeisers. Dit betekent niet noodzakelijkerwijs dat de vordering van de retentor geheel wordt voldaan. Het is mogelijk dat zijn vordering groter is dan de netto- opbrengst van de teruggehouden zaak. Voor het gedeelte waarvoor hij niet batig ‘op de zaak’ kan worden gerangschikt, is hij concurrent schuldeiser. Voor dit gedeelte ontvangt hij gelijke percenten als de overige concurrent schuldeisers,17 die naar evenredigheid worden voldaan (art. 3:277 lid 2 BW).