2.4.2.1 Wetsgeschiedenis en literatuur

Bij de parlementaire behandeling van de WOR-1979 is een motie ingediend om het adviesrecht uit te breiden met het besluit tot vaststelling van de jaarrekening. De minister ging hier niet in op de omstandigheid dat sprake is van een besluit dat de vennootschap en niet de onderneming betreft, maar stelde dat voor het belang dat de or heeft bij de vaststelling van de jaarrekening voldoende is dat de jaarrekening ter bespreking wordt voorgelegd. Ook zal een adviesrecht voor de or vertraging kunnen opleveren bij de accountantscontrole en kan een dergelijk adviesrecht leiden tot het inhuren van meer deskundigen.1 De Kamerleden Zeil en Keja dienden in hetzelfde wetgevingstraject een amendement dat voorzag in een adviesrecht ten aanzien van ‘de verplaatsing van de zetel van de onderneming’.2 Ter toelichting voerden de indieners aan dat het in de praktijk nogal eens voorkomt dat de onderneming haar zetel verplaatst zonder dat dit gevolgen heeft voor de arbeidsorganisatie. Omdat dit een belangrijke wijziging in de vennootschap betreft en kan leiden tot wijzigingen in de toekomst, wilden zij een dergelijke beslissing onderwerpen aan het adviesrecht van de or.3 In de parlementaire behandeling van dit amendement wijst de minister de indieners erop dat een onderneming geen zetel, maar een vestigingsplaats heeft en dat de verplaatsing daarvan ex art. 25 lid 1 sub f reeds adviesplichtig is.4 De minister gaat vervolgens wel in op de vraag of het (voorgenomen) besluit tot verplaatsing van de zetel van de rechtspersoon een adviesplichtig besluit is. Dit stuit zijns inziens op bezwaren, maar hij wijst erop dat wellicht een ander onderdeel van art. 25 WOR (bijvoorbeeld sub e) uitkomst kan bieden.5

In 1998 neemt minister Melkert van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een meer fundamenteel standpunt in over de relatie tussen de vennootschapsrechtelijke besluitvorming en het adviesrecht van de or. Dit naar aanleiding van een amendement van Kamerleden Schimmel en Middel waarin zij voorstelden de limitatieve opsomming van art. 25 lid 1 WOR uit te breiden met het besluit tot winstbestemming.6 Veel partijen reageerden afwijzend op dit voorstel in verband met de verhouding van de or ten opzichte van de AV(A). Ook de minister voorzag vennootschapsrechtelijke complicaties.7 De belangrijkste overweging van de minister is daarbij dat het besluit tot winstbestemming te vennootschapsrechtelijk van aard is. Ook stelt hij dat het een jaarlijks vast terugkerend besluit is en vreest hij dat vaker gebruik zal worden gemaakt van de inhuur van deskundigen.8 Rood betwist de (juridische) argumenten die in de wetsgeschiedenis aan de orde zijn gesteld over de adviesplichtigheid van een besluit tot winstbestemming. Het feit dat de AV(A) geen relatie heeft met de or betekent zijns inziens niet dat het bestuur het enige orgaan is wiens besluiten of voornemens daartoe onder de adviesplicht vallen. Hij wijst daarbij op de jurisprudentie die ik hierna ook zal bespreken.9 In een reactie hierop stelt Oostwouder dat het belang van de or bij adviesrecht niet opweegt tegen het belang van de vennootschap om de winstbestemming te bepalen zonder invloed van de werknemersvertegenwoordigers. Als belangrijkste reden voert hij daarbij aan dat beroep ex art. 26 WOR ertoe kan leiden dat de winstbestemming lange tijd onzeker is en dat het daardoor moeilijk kan zijn voor beleggers risicodragend kapitaal aan te dragen. Bovendien wordt naar zijn oordeel de continuïteit van de onderneming meestal niet bedreigd door een (eenmalige) onjuiste winstbestemming.10 Ik zie niet in waarom het belang van een snelle besluitvorming bij winstbestemming sterker is dan bij de andere besluiten ex art. 26 WOR. Bovendien is een ‘mogelijke bedreiging van de continuïteit’ geen criterium voor de keuze aan adviesplichtige besluiten. Overigens kan een besluit tot winstbestemming ook in andere procedures aan de orde komen. Te denken valt aan de procedure ex art. 2:14-16 BW en de enquêteprocedure.11 In oktober 2012 is door de invoering van de Wet flexibilisering van het BV-recht de regeling omtrent winstbestemming ingrijpend gewijzigd. De belangrijkste wijziging is dat het bestuur goedkeuring dient te geven aan een besluit tot winstbestemming. Bij die goedkeuring wordt een afweging gemaakt tussen het belang van aandeelhouders bij winstuitkering en het belang van de vennootschap en de aan haar verbonden onderneming. Naar mijn mening biedt deze wijziging van het vennootschapsrecht aanleiding de discussie over de rol van de or bij een voorgenomen besluit tot winstbestemming opnieuw te voeren. Denkbaar is dat aan het besluit tot goedkeuring door het bestuur een adviesrecht (wellicht zonder beroepsrecht) wordt gekoppeld.

In de literatuur is, vooral in de jaren ’80, ook gediscussieerd over de vraag of een besluit tot statutenwijziging onderworpen is aan het adviesrecht van de or. Zo stelt Honée in zijn dissertatie dat een statutenwijziging die de bevoegdheidsverdeling binnen de vennootschap wijzigt, niet valt onder de bepaling van letter e van art. 25 lid 1 WOR, ook niet wanneer deze rechtstreeks de positie van de onderneming raakt.12 Tijdens het congres Geschillen in de Onderneming in 1984 stelt Van Schilfgaarde dat een adviesrecht voor de or lastig te verdedigen is, omdat de wijziging van de statuten in een klassiek model behoort tot de vennootschap als kapitaalorganisatie.13 Naar het oordeel van Huizink is een adviesrecht voor de or wel denkbaar, omdat een dergelijk besluit consequenties kan hebben voor de organisatie van de onderneming, maar moet daarbij wel een duidelijk onderscheid worden gemaakt tussen de begrippen rechtspersoon of vennootschap en het begrip onderneming in de zin van de WOR.14 De literatuur is dus verdeeld. In de paragraaf hierna bespreek ik de jurisprudentie waarin de Ondernemingskamer zich heeft moeten buigen over de vraag of een besluit dat de vennootschap betreft, adviesplichtig is.