11.6.8 Reserve wegens inbreng waarbij geen beschrijving of accountantsverklaring is vereist

Artikel 2:94a lid 6 BW geeft een aantal voorwaarden waaronder de door de oprichters van een NV te maken beschrijving en de afgifte van een accountantsverklaring ten aanzien daarvan bij storting anders dan in geld bij oprichting achterwege kunnen blijven. Een van die voorwaarden wordt onder lid 6 sub f genoemd: elke inbrengende rechtspersoon zondert een reserve af ter grootte van het nominale bedrag der door hem genomen aandelen en kan dit doen uit de reserves waarvan de aard dit niet belet. Deze reserve dient de oprichtende vennootschap aan te houden tot twee jaar nadat de vastgestelde jaarrekening van de opgerichte vennootschap over het boekjaar van de inbreng is neergelegd ten kantore van het handelsregister als genoemd in lid 6 sub d. Tot die tijd garandeert ingevolge lid 6 sub d iedere oprichter door zijn verklaring daartoe dat hij een bedrag van ten minste de nominale waarde van de door hem genomen aandelen ter beschikking zal stellen voor de voldoening van schulden van de vennootschap aan derden. De verplichting tot vorming van een reserve gedurende die tijd beoogt te waarborgen dat de oprichter gedurende die tijd ook tot nakoming van deze verplichting in staat zal zijn. Hoewel deze bepaling ziet op de oprichting van een NV geldt deze regeling voor alle oprichters, dus zowel voor oprichters in de vorm van een NV als van een BV.

Leent de ingevolgde artikel 2:94a lid 6 BW aan te houden reserve zich voor de omzetting in kapitaal? Ten aanzien van de NV denk ik dat dit het geval is, nu aandelenkapitaal evenzeer de reservering borgt als het aanhouden van de reserve, zij het dat aandelenkapitaal voor vermindering vatbaar is.

Ten aanzien van de BV is hier meer tegenin te brengen nu door omzetting in kapitaal bij de BV de beperking aan de uitkeringsruimte door verplichte vorming van een wettelijke reserve wordt opgeheven terwijl deze op grond van artikel 2:94a lid 6 BW gedurende bepaalde tijd dient te worden aangehouden. Twee redeneringen zijn denkbaar. Enerzijds zou de reserve van 2:94 lid 6 BW kunnen worden gezien als een op het niveau van de BV getilde en daarmee op de BV van toepassing geworden bepaling van NV kapitaalbescherming. In dat geval zou de conclusie kunnen zijn dat omzetting in kapitaal van een door de BV aangehouden reserve als bedoeld in artikel 2:94 lid 6 sub f BW niet mogelijk is. Anderzijds zou kunnen worden geredeneerd dat het gevolg van de huidige BV-regeling nu eenmaal is dat een wettelijke reserve als bedoeld in artikel 2:94 lid 6 BW, evenals alle reserves, nu eenmaal in kapitaal kan worden omgezet. Ik neig, gezien het vorenstaande omtrent kapitaalbescherming bij de BV, naar het eerste standpunt.