8.6.2 Voorwaarden voor toelating

296. De borg die zijn (toekomstige) verhaalsvordering ter verificatie wil aanmelden bij de curator, zal voor zijn vordering slechts worden toegelaten als hij voldoet aan ten minste een van de eisen die worden genoemd in art. 136 lid 2 sub a-c Fw.1 De reden voor de wetgever om bij de verificatie van de verhaalsvorderingen van hoofdelijk schuldenaren en borgen voorwaarden te stellen aan de toelating, komt in de eerste plaats voort uit het feit dat de verhaalsvorderingen in het faillissement kunnen concurreren met de vordering van de schuldeiser. Daarnaast geldt dat wanneer zowel de vordering van de schuldeiser als de vordering van de borg wordt toegelaten, de concurrente schuldeisers in het faillissement van de hoofdschuldenaar benadeeld zouden kunnen worden. De twee vorderingen worden dan immers beide meegenomen in de verdeling van de opbrengst die toekomt aan de concurrente crediteuren, waardoor er dus voor deze laatste groep minder over blijft om te verdelen.2

297. De eerste voorwaarde waaronder (voorwaardelijke) toelating van de verhaalsvordering mogelijk is, wordt genoemd in sub a van art. 136 lid 2 Fw. Hieruit volgt dat de vordering van de borg wordt toegelaten indien de schuldeiser voor zijn vordering niet kan opkomen, of ingeval hij er wel voor kan opkomen, dit niet doet. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat bij gevallen waarin de schuldeiser niet kan opkomen voor zijn vordering onder meer gedacht moet worden aan de omstandigheid waarin de schuldeiser reeds voor het faillissement (een gedeelte) van zijn vordering voldaan heeft gekregen.3 Ook is toelating mogelijk ingeval de schuldeiser afstand heeft gedaan van zijn vorderingsrecht jegens een hoofdelijke schuldenaar, maar aan de borg op grond van art. 6:14 BW nog een regresvordering toekomt.4 Een actie uit art. 6:14 BW zal voor de borg slechts van belang zijn indien de schuldeiser meerdere hoofdelijk verbonden schuldenaren aan kan spreken en de vordering op zijn hoofdschuldenaar in stand blijft. Indien de schuldeiser slechts één hoofdschuldenaar en een borg heeft om aan te spreken, zal bij een afstand van het vorderingsrecht op de hoofdschuldenaar vanwege het afhankelijke karakter van de rechten uit borgtocht en het feit dat de borg hoofdelijk verbonden is met de hoofdschuldenaar, de borg in een dergelijk geval ook niet meer aangesproken kunnen worden tot betaling. Indien de schuldeiser echter nog meer hoofdelijke schuldenaren kan aanspreken dan leidt een afstand van een vorderingsrecht jegens de andere hoofdelijk verbonden schuldenaar niet tot een tenietgaan van de vordering van de borg, omdat de vordering op de hoofdschuldenaar blijft bestaan. De afstand van het vorderingsrecht bevrijdt de gewezen hoofdelijke schuldenaar op grond van art. 6:14 BW in beginsel echter niet van zijn bijdrageplicht.5 De borg die door zijn betaling een regresrecht verkrijgt uit art. 6:14 BW, zal dan ook worden toegelaten in het faillissement van de gewezen hoofdelijke schuldenaar voor zijn vordering aangezien de schuldeiser door de afstand niet zelf meer kan opkomen.

298. Ook wanneer de schuldeiser gedurende het faillissement voor het gehele bedrag waarvoor hij is opgekomen wordt voldaan, zal de borg voor zijn verhaalsvordering (voorwaardelijk) worden toegelaten (art. 136 lid 2 sub b FW).6 Het kan zo zijn dat de schuldeiser ten tijde van de faillietverklaring van een hoofdelijke schuldenaar nog een bedrag van hem te vorderen heeft, maar tevens nog een – solvente – borg aan kan spreken tot betaling. Indien de schuldeiser van de borg gedurende het faillissement betaling ontvangt, en zijn vordering derhalve volledig wordt voldaan, staat niets meer aan toelating van de verhaalsvordering van de borg in de weg. De vordering van de schuldeiser zal door de voldoening immers niet meer concurreren met de verhaalsvordering van de borg. Opgemerkt zij dat de vordering die de schuldeiser ten tijde van de faillietverklaring op de hoofdschuldenaar had, volledig moet worden voldaan tijdens het faillissement indien de verhaalsvordering van de borg kan worden toegelaten. Zolang de vordering van de schuldeiser immers nog niet volledig is voldaan, zal hij over het volledige bedrag dat ten tijde van de faillietverklaring nog aan hem was verschuldigd procenten ontvangen. Voor de borg kan dit, afhankelijk van het uitkeringspercentage, de prikkel verschaffen om reeds voor het faillissement van de hoofdschuldenaar tot betaling van de schuldeiser over te gaan. Een voorbeeld moge dit verduidelijken. Stel dat schuldeiser C een vordering heeft van 100 op hoofdschuldenaar A. Daarnaast kan C een borg (B) aanspreken tot betaling van 50. Stel nu dat A in staat van faillissement komt te verkeren en dat blijkt dat er aan de concurrente crediteuren 50% op hun vordering wordt uitgekeerd. Indien B gedurende het faillissement 50 aan C betaalt, vermindert de schuld van A tot een bedrag van 50. Niettemin zal C een procentuele uitkering ontvangen over het gehele bedrag van 100 dat ten tijde van de faillietverklaring aan hem was verschuldigd, wat in casu neerkomt op een uitkering van 50. C krijgt dus zijn hele schuld voldaan, terwijl B zijn verhaalsvordering in beginsel niet ter verificatie kan indienen omdat deze zou concurreren met de vordering van de schuldeiser en zodoende benadelend is voor de overige schuldeisers. Indien B echter had besloten om reeds voor het faillissement tot betaling van de door hem verschuldigde 50 over te gaan, zou C nog slechts voor 50 op kunnen komen in het faillissement van A. Voor C betekent dit dat hij een uitkering van 25 (50% van 50) tegemoet kan zien. Ook B zou in dit geval zijn verhaalsvordering in kunnen dienen ter verificatie en toegelaten worden, en op die wijze eveneens 25 uitgekeerd kunnen krijgen.

299. De laatste mogelijkheid voor (voorwaardelijke) toelating van de verhaalsvordering van de borg wordt gegeven in art. 136 lid 2 sub c Fw. Hierin wordt bepaald dat de verhaalsvordering toegelaten kan worden indien de toelating om andere redenen dan genoemd in sub a en b geen nadelige gevolgen heeft voor de door de concurrente schuldeisers te ontvangen uitkering. Bij het opnemen van art. 136 lid 2 sub c Fw is gedacht aan de casus die ten grondslag lag aan HR 15 februari 1929, NJ 1929/1372 (Curatoren Maas en Waalsche Bank/Van de Pol q.q.).7 In die casus was de verhaalsvordering uit art. 146 WvK van de Maas en Waalsche Bank op de failliet Van der Eijken gezekerd met een pand en een hypotheekrecht, terwijl ook De Nederlandsche Bank als schuldeiser in het faillissement van Van der Eijken opkwam. De vraag die in dit kader opkwam, was of alleen de vordering van De Nederlandsche Bank als concurrente crediteur in het faillissement van Van der Eijken kon worden toegelaten, of dat ook de met pand- en hypotheekrechten gezekerde verhaalsvordering van de Maas en Waalsche Bank (voorwaardelijk) kon worden toegelaten. Hoewel uit de tekst van art. 136 lid 2 Fw (oud) volgde dat toelating in een dergelijk geval niet mogelijk was, kwam de Hoge Raad in zijn arrest tot een andere conclusie. Hij oordeelde dat de verhaalsvordering van de Maas en Waalsche Bank voorwaardelijk kon worden toegelaten, met dien verstande dat de vordering slechts onvoorwaardelijk verschuldigd zou worden indien en voor zover de Maas en Waalsche Bank de hoofdelijke verbintenis aan De Nederlandsche Bank zou voldoen. Na de onvoorwaardelijke toelating van haar vordering, mocht aan de Maas en Waalsche Bank volgens de Hoge Raad voorts niet meer uitgekeerd worden dan waarvoor zij batig gerangschikt was uit hoofde van haar zekerheidsrechten, en dit na aftrek van de reeds aan De Nederlandsche Bank uitgekeerde procentuele uitkering.8 Zoals Meijers in zijn noot bij het arrest terecht concludeert, heeft de Hoge Raad er voor gekozen om de twee personen die opkomen in het faillissement niet meer verhaalsrecht te geven dan één schuldeiser met goederenrechtelijke zekerheid zou hebben.9 Overigens is nog wel van belang om op te merken dat degene die beschikt over goederenrechtelijke zekerheid, zijn vordering niet ter verificatie hoeft in te dienen. Hij kan immers als separatist op grond van art. 57 Fw zijn recht uitoefenen alsof er geen faillissement was. Wanneer hij er echter voor kiest om zijn vordering ter verificatie aan te melden, dient hij op grond van art. 110 Fw melding te maken van de aan de vordering verbonden goederenrechtelijke zekerheidsrechten.10

300. Uit de casus van HR Curatoren Maas en Waalsche Bank/Van de Pol q.q. blijkt dat het feit dat de regresvordering van de borg gesecureerd is door goederenrechtelijke zekerheid mee kan brengen dat zijn vordering wordt toegelaten in het faillissement van de hoofdschuldenaar. Het verhaal dat de borg heeft voor zijn gesecureerde regresvordering is echter ook binnen een andere context relevant, namelijk binnen de context van het overwaarde-arrangement. Bij het overwaarde-arrangement is de regresvordering van een financier die zich borg stelt namelijk instrumenteel voor het kunnen toedelen van de ‘overwaarde’ aan de andere, vaak gelieerde, financier.11 Een belangrijke vraag voor het effectief kunnen uitoefenen van het overwaarde-arrangement is of de borg voor zijn regresvordering verhaal kan nemen op zijn reeds gevestigde goederenrechtelijke zekerheden, indien deze regresvordering eerst ontstaat na datum faillissement van de hoofdschuldenaar. In de literatuur wordt door sommige auteurs deze vraag ontkennend beantwoord. Zij menen dat het verhaal nemen voor een vordering die eerst na datum faillissement ontstaat, strijd oplevert met het fixatiebeginsel.12 Ik vraag mij af of een dergelijke interpretatie van het beginsel van fixatie werkelijk volgt uit het systeem van de wet. In art. 136 lid 2 sub c Fw is mijns inziens in ieder geval een aanknopingspunt te vinden voor het feit dat de borg die tijdens het faillissement van de hoofdschuldenaar aan de schuldeiser betaalt, krachtens de aan hem verleende zekerheidsrechten verhaal kan nemen op de hoofdschuldenaar. Uit de parlementaire geschiedenis bij de invoering van art. 136 lid 2 sub c Fw blijkt immers dat het artikel bevestiging wil geven dat ook naar geldend recht het voor de hoofdelijke schuldenaar of borg mogelijk blijft om verhaal te nemen op de voet zoals werd bepaald in HR Curatoren Maas en Waalsche Bank/Van de Pol q.q.13 Naar geldend recht laat de casus uit het zojuist genoemde arrest zich echter alleen voordoen voor zover de hoofdelijke schuldenaar of de borg per datum faillissement nog niet aan de schuldeiser heeft betaald. Een voorbeeld moge dit verduidelijken. Stel dat schuldeiser C van A 100 kan vorderen. Voor de terugbetaling van dit bedrag staat B voor het volledige bedrag borg. A heeft ten behoeve van de regresvordering van B pandrechten verstrekt op zijn inventaris. Als B reeds voor het faillissement van A tot betaling zou overgaan, zou de vordering van C niet langer met zijn regresvordering kunnen concurreren in het faillissement van A. De vordering van C is door de betaling van B dan immers voldaan. Slechts wanneer C ten tijde van het faillissement van A nog 100 te vorderen heeft, en de regresvordering van B nog slechts toekomstig is, zal een eventuele concurrentie die nadelig is voor de overige concurrente crediteuren in het faillissement kunnen plaatsvinden. De vordering van 100 die C op A heeft concurreert in dat geval met de toekomstige regresvordering ter waarde van 100 van B. De (voorwaardelijke) toelating van de regresvordering van B op grond van art. 136 lid 2 sub c Fw is in dit geval dus alleen mogelijk indien men aanneemt dat hij zich als pandhouder kan verhalen op de pandrechten op de inventaris voor zijn regresvordering die eerst na datum faillissement ontstaat.14 Opmerking verdient echter dat de toelichting bij art. 136 lid 2 sub c Fw summier is. Mede gelet op de koers die de Hoge Raad heeft gevaren wat betreft de keuze voor het ontstaansmoment van de regresvordering, is de toelichting op art. 136 lid 2 sub c Fw te summier om daaruit reeds met zekerheid af te leiden dat het verhaal niet in strijd komt het fixatiebeginsel.

301. Er zijn echter ook vanuit een breder systematisch perspectief goede argumenten die mijns inziens tot de conclusie leiden dat de borg voor zijn regresvordering verhaal kan nemen op zijn reeds voor faillissement gevestigde goederenrechtelijke zekerheden, indien deze regresvordering eerst ontstaat na datum faillissement van de hoofdschuldenaar. Zo is door verschillende auteurs betoogd dat uit het systeem van de wet volgt, meer specifiek uit art. 132 Fw jo. art. 483e Rv, dat een pand- of hypotheekhouder ook voor toekomstige vordering verhaal kan nemen op de met pand- of hypotheekrechten bezwaarde goederen mits zijn toekomstige vorderingen voortvloeien uit een ten tijde van het faillissement bestaande rechtsverhouding.15 Ik meen dat dit standpunt juist is. Uit art. 132 Fw volgt namelijk dat de pand- of hypotheekhouder die verwacht voor een gedeelte van zijn vordering niet batig gerangschikt te zijn, kan verlangen dat hem voor het niet batig gerangschikte gedeelte de rechten van een concurrente schuldeiser worden toegekend (art. 59 Fw), terwijl hij voor het overige wel batig gerangschikte deel zijn recht van voorrang behoud. In art. 132 lid 2 Fw is vervolgens terug te vinden dat bij het bepalen van het batig gerangschikte deel, art. 483e Rv van overeenkomstige toepassing is, met dien verstande dat de ‘bestaande rechtsverhoudingen’ waar art. 483e Rv van spreekt per datum faillissement reeds moet hebben bestaan. Uit deze artikelen volgt mijns inziens duidelijk dat de pand- of hypotheekhouder die reeds ten tijde van de faillietverklaring een rechtsverhouding had met de failliet, verhaal kan nemen op de met pand- of hypotheekrecht bezwaarde goederen voor vorderingen die uit zijn rechtsverhouding met de failliet voortvloeien. Terugkerend naar het overwaarde-arrangement en de borg die verhaal wil nemen voor zijn regresvordering, betekent dit dat cruciaal is dat de borg reeds ten tijde van het faillissement van de hoofdschuldenaar een rechtsverhouding met de failliet moet hebben gehad. Indien de borgtocht reeds voor het faillissement tussen de borg en de schuldeiser tot stand is gekomen, zal mijns inziens ook steeds een rechtsverhouding tussen de borg en de hoofdschuldenaar tot stand zijn gekomen. 16 De borg zal in dat geval dus verhaal kunnen nemen op de met pand- of hypotheekrecht bezwaarde goederen voor de regresvordering op de hoofdschuldenaar, ook al zal deze vordering pas eerst na datum faillissement van de hoofdschuldenaar zijn ontstaan.