Hof Den Haag, 19-07-2022, nr. 200.301.828

gevestigd in Voorschoten,

2. WAYLAND REAL ESTATE B.V.,

gevestigd in Bergschenbroek,

appellanten,

advocaten: mrs. J.W. Fanoy en T. Raats uit Den Haag,

tegen

GEMEENTE DORDRECHT,

zetelend in Dordrecht,

verweerster,

advocaat: mr. D. van Leersum uit Dordrecht.

Het hof zal partijen hierna noemen de Combinatie en de Gemeente.

Het gaat in deze zaak om de vraag of bij de aanbesteding voor de ontwikkeling en realisering van de Vlijweide in Dordrecht sprake was van een plicht om de gronduitgifte Europees aan te besteden. De Gemeente heeft de aanbesteding die aanvankelijk nationaal was ingestoken, ingetrokken op de grond dat de Europese procedure gevolgd had moeten worden.

Anders dan de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat er geen plicht tot een Europese aanbesteding bestond en dat de Gemeente de gevolgde procedure niet mocht intrekken.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

Op 7 juni 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd.

Op 15 juni 2020 heeft de gemeente via TenderNed de aankondiging gedaan van

een nationale niet-openbare aanbesteding van de opdracht "I80147GDD Vlijweide" (hierna: de opdracht). De opdracht betreft de ontwikkeling en realisatie van een woonbuurt, met inbegrip van een zoetwatergetijdelandschap, in het gebied tussen de Vlij, de Vlijhaven, de Noordendijk en de Nagtegaalplaats in Dordrecht (hierna ook: het project Vlijweide). Kort gezegd omvat het project de grondverwerving, de sloop van bestaande opstallen, de vervaardiging van stedenbouwkundige plannen, het bouw- en woonrijp maken van het plangebied, de realisatie en verkoop van 50-70 woningen en de ontwikkeling en realisring van het openbaar gebied, voorzien van een zoetwatergetijdelandschap.

De aanbestedingsdocumentatie bestaat uit een bouwenvelop en een

aanbestedingsleidraad met bijlagen en de nota's van inlichtingen. De bouwenvelop

bevat informatie over het project, stedenbouwkundige criteria en programmatische,

procesmatige en technische randvoorwaarden.

In paragraaf 1.5 van de aanbestedingsleidraad is opgenomen dat de opdracht wordt

gegund aan de inschrijver met de "'economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding". Daar staat verder dat er op het punt van de prijs een vast grondbod geldt van € 6.300.000,00, te vermeerderen met btw.

Na definitieve gunning van de opdracht sluit, zo is de beoogde opzet, de Gemeente met de winnende inschrijver een ontwikkelovereenkomst, waarvan een concept als bijlage B bij de aanbestedingsleidraad is gevoegd. Daarin is opgenomen dat de ontwikkeling en realisatie van het project door de ontwikkelaar wordt uitgevoerd op basis van een globale (schetsmatige) vertaling van het (concept) bestemmingsplan. Als de Gemeente het definitief ontwerp hiervan heeft goedgekeurd sluiten partijen een verkoop- en realisatieovereenkomst, die eveneens als bijlage bij de aanbestedingsleidraad is gevoegd.

Op 27 januari 2021 heeft de Combinatie ingeschreven op de opdracht.

Bij brief van 18 maart 2021 heeft de Gemeente aan de Combinatie laten weten dat

zij vier inschrijvingen had ontvangen en dat de inschrijving van de Combinatie als

economisch meest voordelige inschrijving was geëindigd. Daarbij is opgemerkt dat de

Gemeente voornemens was om de gronduitgifte aan de Combinatie te gunnen.

De drie afgewezen inschrijvers zijn nadien ieder afzonderlijk in kort geding

opgekomen tegen de voorgenomen gunning aan de Combinatie.

Op 30 april 2021 heeft de advocaat van de Gemeente telefonisch aan de Combinatie laten weten dat de Gemeente had besloten om de aanbestedingsprocedure stop te zetten, welk bericht per e-mail is bevestigd. Als reden voor de intrekking is gegeven dat voor de aanbesteding de Europese procedure had moeten worden gevolgd.

Op 3 mei 2021 heeft de Gemeente de intrekking van de aanbestedingsprocedure op

TenderNed gepubliceerd.

De Combinatie heeft de Gemeente gedagvaard en, samengevat, gevorderd dat de voorzieningenrechterprimair:I de Gemeente gebiedt de intrekkingsbeslissing ongedaan te maken en de aanbestedingsprocedure voor de aanbesteding met nummer 180147GDD te hervatten;

II de Gemeente gebiedt de gronduitgifte definitief te gunnen aan de Combinatie en vervolgens daartoe ook alle benodigde overeenkomsten aan te gaan, en

III de Gemeente verbiedt een nieuwe aanbestedingsprocedure voor de gronduitgifte te starten en/of de gronduitgifte aan een ander dan de Combinatie te gunnen.

subsidiair:

de voorziening treft die zij passend acht en die recht doet aan de belangen van de Combinatie.

een en ander met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen en de Combinatie in de kosten veroordeeld. Deze beslissing is kort gezegd op de volgende motivering gebaseerd. Er is geen sprake van strijd met het transparantiebeginsel omdat de Gemeente het besluit om de aanbestedingsprocedure in te trekken telefonisch heeft toegelicht en daarvoor als reden heeft opgegeven dat sprake is van een overheidsopdracht voor werken met een waarde boven de Europese aanbestedingsdrempel. Verder is voldaan aan de drie criteria die bepalen of sprake is van een overheidsopdracht voor werken: 1) de gronduitgifte bevat een bouwplicht voor de Combinatie, 2) de Gemeente heeft een rechtstreeks economisch belang bij de uitvoering van het werk en 3) zij heeft een beslissende invloed op de kenmerken van het ontwerp. Ook oordeelde de voorzieningenrechter dat de belangenafweging in het voordeel van de Gemeente uitvalt, omdat de Gemeente belang heeft bij het herstellen van haar vermeende fout om de gronduitgifte niet Europees aan te besteden.

De Combinatie is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het vonnis. Zij heeft verschillende grieven tegen het vonnis aangevoerd. De Combinatie vordert hetzelfde als in eerste aanleg.

Het spoedeisend belang is ook in hoger beroep – terecht – niet in geschil.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de Gemeente de gronduitgifte voor de Vlijweide Europees had moeten aanbesteden en de aanbesteding terecht heeft ingetrokken. De Combinatie komt aan de hand van zeven grieven op tegen het daarover door de voorzieningenrechter gegeven oordeel. Allereerst heeft de Combinatie onder aanvoering van een aantal argumenten betoogd dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft aangenomen dat sprake is van een overheidsopdracht voor werken. Daarnaast neemt de Combinatie het standpunt in dat de waarde van de opdracht onder de Europese drempelwaarde ligt, zodat geen sprake is van een Europese aanbestedingsplicht (grief 6).

Een groot deel van de grieven ziet op de principiële vraag of sprake is van een overheidsopdracht voor werken in de zin van artikel 1.1 Aanbestedingswet (Aw). Een negatieve beantwoording daarvan betekent dat de opdracht in het geheel niet aanbestedingsplichtig is. Het hof ziet echter aanleiding veronderstellenderwijs uit te gaan van een plicht tot aanbesteding en zal in hoger beroep uitsluitend een oordeel geven over de vraag of de nationale of Europese procedure moest worden gevolgd. Uit het debat volgt immers dat in de opvatting van beide partijen de Gemeente de aanbesteding niet mocht intrekken als er geen verplichting bestond de gronduitgifte Europees aan te besteden en dat – in samenhang hiermee – de Gemeente in dat geval in strijd heeft gehandeld met het transparantiebeginsel. Hiermee zijn de grenzen van de rechtsstrijd, waarbij het hof zich moet aansluiten, bepaald.

Het hof is van oordeel dat de Gemeente niet verplicht was de Europese aanbestedingsprocedure te volgen. Dit oordeel wordt hierna toegelicht. Deelbare of ondeelbare opdracht?

Artikel 2.12b Aw, dat een implementatie vormt van overweging 11 van de Aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU, heeft betrekking op gemengde opdrachten die zowel onderdelen omvatten waarop deel 2 van de Aanbestedingswet (over overheidsopdrachten) van toepassing is, als onderdelen waarop dat deel niet van toepassing is. Het artikel maakt onderscheid tussen gemengde opdrachten die objectief deelbaar zijn in verschillende onderdelen en opdrachten die dat niet zijn. Als een opdracht objectief gezien deelbaar is in verschillende onderdelen, heeft de aanbestedende dienst de keuze om voor de afzonderlijke onderdelen van die opdracht afzonderlijke opdrachten of één algemene opdracht plaatsen. Van een Europese aanbestedingsplicht is in deze gevallen alleen sprake als het onderdeel van de gemengde opdracht dat als overheidsopdracht moet worden aangemerkt een waarde heeft die boven de Europese aanbestedingsdrempel ligt. Ten tijde van de aanbestedingsprocedure bedroeg deze drempelwaarde € 5.350.000. Over deze uitgangspunten bestaat in hoger beroep geen geschil.

Het gaat er dus allereerst om of de aanbestede opdracht objectief gezien deelbaar is. Overweging 11 van de al genoemde Aanbestedingsrichtlijn geeft voor de beoordeling daarvan de volgende maatstaf: "In het geval van gemengde opdrachten, waarvan de verschillende onderdelen objectief niet deelbaar zijn, worden de toepasselijke voorschriften bepaald ten aanzien van het hoofdvoorwerp van die opdracht. Daarom moet worden bepaald hoe aanbestedende diensten kunnen uitmaken of de verschillende onderdelen deelbaar zijn of niet, aan de hand van de desbetreffende rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie.

Per geval moet de uitgesproken of veronderstelde bedoeling van de aanbesteders worden beoordeeld, waarbij het niet volstaat de diverse aspecten van een gemengde opdracht als ondeelbaar te beschouwen, maar deze bedoeling moet worden gestaafd met objectieve elementen waaruit de noodzaak van één enkele opdracht blijkt. Die onderbouwde noodzaak van het sluiten van één contract kan bijvoorbeeld aanwezig zijn bij het oprichten van een enkel gebouw, waarvan een deel rechtstreeks wordt gebruikt door de aanbestedende dienst en een ander deel wordt geëxploiteerd als concessie, bijvoorbeeld in de vorm van een publieke parkeergelegenheid. Duidelijk moet worden dat aan de noodzaak van het sluiten van één contract redenen van zowel technische als economische aard ten grondslag kunnen liggen."

De Memorie van Toelichting bij artikel 2.12a tot en met 2.12c van de Aanbestedingswet sluit hierbij aan en vermeldt dat het enkele feit dat een opdracht door de aanbestedende dienst als ondeelbaar wordt beschouwd onvoldoende is. Uit de overwegingen van de aanbestedende dienst moet duidelijk blijken dat hij de noodzaak van één algemene opdracht per geval heeft beoordeeld op basis van objectieve gronden van technische of economische aard.

De Combinatie stelt zich op het standpunt dat de opdracht betrekking heeft op een gebiedsontwikkeling met een zuiver commercieel deel (de realisatie van de woningen) en een publiek deel (de aanleg van het openbaar gebied). In haar visie zijn deze beide onderdelen van de opdracht objectief deelbaar omdat het mogelijk is de aanleg van het openbaar gebied – dat volgens de Combinatie uit kostenoogpunt het kleinste deel van de opdracht vormt – los te koppelen van de ontwikkeling van de woningen. Ter onderbouwing hiervan heeft zij onder meer gewezen op de Reiswijzer Gebiedsontwikkeling 2019, waarin een voorbeeld is gegeven van een planontwikkeling en opstal- en grondexploitatie. In dit voorbeeld is het deel van de opdracht dat betrekking heeft op de ontwikkeling en exploitatie van de woningbouw niet als aanbestedingsplichtig aangewezen.

De Gemeente onderkent dat bij de ontwikkeling van een woonwijk de realisering van het openbaar gebied doorgaans kan worden losgekoppeld van de woningbouw. Het bijzondere karakter van de gebiedsontwikkeling rechtvaardigt in haar visie echter dat de opdracht in dit geval als ondeelbaar moet worden gekwalificeerd. De Gemeente heeft hiertoe gesteld dat het te ontwikkelen gebied wordt gekenmerkt door de Vlij met haar oevers en dat in de toekomstige woonbuurt een sterke binding met eb en vloed van dit water zal bestaan, waarmee de ontwikkelaar rekening moet houden in het openbaar gebied. Verder moet de ontwikkelaar er onder meer rekening mee houden dat 40% van de bouwlocatie vegetatie en beplanting moet bevatten en dat er verblijfplekken moeten komen met een mix aan schaduw, zon en half-schaduw. Ook moet er een oeverlengte komen met fluctuerende waterstanden. In de woorden van de Gemeente betreft het hier dus één totaalpakket waarin alles binnen de gebiedseigen ontwikkeling nauw op elkaar is afgestemd en met elkaar samenhangt. De Gemeente meent dan ook dat de woningbouw en het openbaar gebied zo nauw met elkaar zijn verweven dat het project slechts als één technisch en economisch geheel kan functioneren.

Meer concreet heeft de Gemeente ter onderbouwing van de gestelde bedoeling van één integrale ontwikkeling en – in samenhang daarmee – de gestelde noodzaak van het sluiten van één contract, in hoger beroep gewezen op een aantal passages uit de aankondiging op TenderNed en de Bouwenvelop. In dit verband zijn met name de volgende passages van belang:"Het betreft een gronduitgifte voor woningbouw die in 1 ondeelbaar plan moet worden uitgevoerd i.v.m. samenhang en omvang." (uit het kopje "Motivatie" op Tenderned))"Gelet op de aard en omvang van het project en de integrale eindverantwoordelijkheid die de winnende Deelnemer zal dragen voor de uiteindelijke realisatie van het project beschouwt de gemeente Dordrecht het project als een onlosmakelijk geheel dat zich leent voor een integrale realisatie. Om deze reden wordt de Opdracht niet in percelen verdeeld." (uit paragraaf 1.6 "Motiveringen").

"De locatie Vlijweide is een uniek en exclusief woonmilieu gekenmerkt door een maximaal groene uitstraling met aandacht voor erfafscheidingen en parkeeroplossingen en een beleving van het getijde en de natuur die zich

daarop richt. Dit betekent een gedifferentieerd woningaanbod met aandacht voor de (semi-) openbare ruimte (geen standaard grondgebonden woningen met afgeschermde tuinen) en maximaal uitnutten van hoogteverschillen van zowel water als grond." (uit paragraaf 3.3 "Selectiecriteria")

"De woonbuurt op deze locatie moet een aantrekkelijke gebiedseigen ontwikkeling worden met veel aandacht voor haar natuurlijke setting. Met deze ontwikkeling wordt een voor Nederland vrij uniek zoetwatergetijdelandschap gecreëerd, een binnenstedelijke Biesbosch." (uit paragraaf 2.1 "Opgave" van de Bouwenvelop)

"Wij zien de ontwikkeling van deze locatie als prachtige kans om een woonwijk te maken die juist inspeelt op het lokale, zeer bijzondere ecosysteem. Wij willen dat de vlij weer een zoetwatergetijde landschap wordt waar eb en vloed vrij spel hebben en een rol spelen in het waterbergende vermogen van het Eiland Dordrecht. Tevens zal het maken van dit zoetwater getijdelandschap ook een uniek en gezond woonmilieu opleveren met een grote recreatieve en ecologische waarde." (uit paragraaf 1.3 van de Bouwenvelop).

In paragraaf 3.11 van de Bouwenvelop, waarnaar de Gemeente ook heeft verwezen, zijn de vereiste voorzieningen vermeld die van belang zijn voor de verminderingen van de opwarming en het bereiken van meer biodiversiteit.

Naar het oordeel van het hof heeft de Gemeente met de gegeven toelichting en verwijzingen de noodzaak van het aanbesteden van één opdracht onvoldoende met objectieve elementen gestaafd. Zoals gezegd, kunnen deze objectieve elementen zowel van technische als van economische aard zijn. In een geval als dit, waarin de aanbesteding betrekking heeft op een gronduitgifte en de opdracht in de kern bestaat uit de bouw van woningen en de aanleg van een openbaar gebied, wordt de (on)deelbaarheid van de opdracht in grote mate bepaald door de economische en technische functies van de verschillende onderdelen daarvan. Daarbij gaat het er bijvoorbeeld om of de onderdelen (het private en publieke deel) eenzelfde of juist verschillende economische en technische functie hebben. Wat betreft het technische aspect, kan ook van belang zijn of de verschillende onderdelen uit technisch oogpunt noodzakelijkerwijs onderling afhankelijk zijn (vergelijk HvJ 5 oktober 200, C-16/98).

De Gemeente heeft onvoldoende duidelijk gesteld (en gemaakt) dat de woningbouw en het openbaar gebied dezelfde economische functie hebben of dat anderszins sprake is van een zodanige economische verwevenheid dat voor de realisering daarvan één enkele opdracht noodzakelijk was. Het ontwikkelen van de woningen is een zuiver private aangelegenheid; de ontwikkelaar koopt grond van de Gemeente, bouwt daarop en verkoopt of verhuurt de woningen voor eigen rekening en risico. Alleen het openbaar gebied wordt aan de Gemeente teruggeleverd. Dit betekent niet alleen dat de beide onderdelen van het projectgebied een verschillende economische functie hebben, maar ook dat het economisch belang van de Gemeente beperkt blijft tot het openbaar gebied.

Het hof komt tot dezelfde conclusie ten aanzien van de gestelde technische samenhang. De stellingen van de Gemeente met betrekking tot de verwevenheid tussen de woningbouw en het openbaar gebied zijn te weinig concreet voor de conclusie dat deze onderdelen in technisch opzicht vergelijkbaar zijn of onderling zozeer afhankelijk dat sprake is van een ondeelbare opdracht. De Gemeente heeft slechts in algemene bewoordingen de samenhang en de vereiste afstemming tussen het openbaar gebied en de woningbouw benadrukt. Daarmee kon zij niet volstaan. Gegeven het feit dat de opdracht een gebiedsontwikkeling betreft en zich daarom – anders dan het in overweging 11 bij de Aanbestedingsrichtlijn genoemde voorbeeld van de realisering van een enkel gebouw met verschillende functies – in beginsel goed leent voor een feitelijke splitsing, is het bijzondere ecologische karakter van het gebied niet van voldoende gewicht om te kunnen oordelen dat, zoals de gemeente heeft aangenomen, de beide onderdelen van de opdracht objectief gezien technisch ondeelbaar zijn. Ook de omstandigheid dat de ontwikkelaar de inrichting van het private deel moet afstemmen op het openbaar gebied en de specifieke kenmerken daarvan wil niet zeggen dat daarom sprake is van een technische verwevenheid van beide onderdelen.

Het lijkt erop dat het hier eerder gaat om een (door ecologische overwegingen ingegeven) wens dan om een noodzaak om de ontwikkeling van het project Vlijweide in handen van één ontwikkelaar te geven. De conclusie is dan ook dat de Gemeente onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat het onmogelijk is om afzonderlijke opdrachten te geven voor de ontwikkeling van het private en het publieke deel. Het hof deelt dus het standpunt van de Combinatie dat sprake is van een deelbare opdracht. Aanbestedingsdrempel

Het komt er daarom op aan of het publieke deel van de opdracht, de realisering van het openbaar gebied, de Europese aanbestedingsdrempel van € 5.350.000 overstijgt. Alleen in dat geval moet de Gemeente de opdracht Europees aanbesteden.

Met betrekking tot de waarde van de realisering van het openbaar gebied heeft de Combinatie gesteld dat dit deel van de opdracht ver onder de Europese Aanbestedingsdrempel van € 5.350.000 blijft. Ter onderbouwing hiervan heeft zij verwezen naar Bijlage E3 ("Akkoord Vast grondbod en residuele grondwaardeberekening"), overgelegd als productie 6 bij de Memorie van Grieven. In dit overzicht heeft de Combinatie de raming van kosten en baten opgesomd die volgens haar leiden tot de residuele waarde van de grond. Volgens dit overzicht belopen de totale kosten voor de sloop, sanering en aanleg van het gebied € 5.270.851. Het grootste deel daarvan heeft volgens de Combinatie betrekking op de kosten die worden gemaakt ten behoeve van de woningbouw. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de Combinatie deze stelling aan de hand van een meer concrete berekening nader toegelicht.

Hiertegenover heeft de Gemeente zich beperkt tot het standpunt dat ook voor de raming van de waarde van de opdracht moet worden uitgegaan van een ondeelbare opdracht en dus van het integrale project, waarbij bovendien de opbrengst van de woningen moet worden betrokken. Dat leidt volgens de Gemeente tot een waarde van € 6.300.000, een bedrag dat de drempelwaarde overstijgt. Uit het voorgaande volgt dat dit standpunt moet worden verworpen. Bij gebrek aan een subsidiair standpunt, waartoe de Gemeente tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep uitdrukkelijk is uitgenodigd, neemt het hof als onvoldoende weersproken aan dat de waarde van het publieke deel van de opdracht de Europese aanbestedingsdrempel niet overstijgt.

Dit oordeel brengt mee dat naar voorlopig oordeel van het hof de opdracht niet Europees hoeft te worden aanbesteed en dat voor intrekking van de aanbesteding geen (deugdelijke) grond bestond.

Conclusie en proceskosten

De conclusie is dat het hoger beroep slaagt. De Gemeente heeft op onjuiste gronden de aanbesteding ingetrokken. De vraag of sprake is van een overheidsopdracht voor werken kan verder onbeantwoord blijven.

Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De vordering die ertoe strekt de intrekkingsbeslissing ongedaan te maken en de aanbestedingsprocedure te hervatten en de vordering tot het verbod van een nieuwe aanbestedingsprocedure zullen alsnog worden toegewezen. De vordering tot het definitief gunnen van de gronduitgifte en tot het aangaan van de benodigde overeenkomsten zal gelet op het door de Gemeente daartegen gevoerde verweer (onder 94 van de Memorie van Antwoord) worden afgewezen. De door de Gemeente genoemde kort gedingen, ingesteld door de andere inschrijvers en aangehouden in afwachting van de uitkomst van dit kort geding, zijn immers aangevangen op het moment dat enkel sprake was van een voornemen tot gunning.

Het hof zal de Gemeente als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten in beide instanties.

Het hof:

- Vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van 16 juli 2021 en opnieuw rechtdoende:

Dit arrest is gewezen door mrs. D. Aarts, M.Y. Bonneur en A.G.J. van Wassenaer van Catwijck en in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2022 in aanwezigheid van de griffier.