Hof Amsterdam, 11-10-2022, nr. 200.292.665/01

[appellanten] zijn bij verzoekschrift met een productie, ontvangen ter griffie van het hof op 9 april 2021, onder aanvoering van vijf grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam op 10 maart 2021 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek van [appellanten] , zoals in hoger beroep gewijzigd, zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde ] in de kosten van het geding in beide instanties.

Op 8 oktober 2021 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van [geïntimeerde ] ingekomen, met producties, inhoudende het verzoek, zakelijk weergegeven, de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen en [appellanten] te veroordelen in de kosten van het geding.

De overige leden van de Vereniging van Eigenaars (VvE) waarvan partijen lid zijn, hebben geen gebruik gemaakt van de hun geboden gelegenheid een verweerschrift in te dienen.

Op 30 augustus 2022 heeft de mondelinge behandeling van het hoger beroep plaatsgevonden. Alle leden van de VvE zijn voor deze zitting opgeroepen. Voorafgaand aan de zitting heeft het hof in aanwezigheid van partijen en hun advocaten de situatie ter plaatse bekeken. Tijdens de mondelinge behandeling hebben de advocaten van partijen de wederzijdse standpunten nader toegelicht, mr. Jongste aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord. De overige leden van de VvE zijn niet ter zitting verschenen.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op heden.

De kantonrechter heeft in de in deze zaak gegeven tussenbeschikking van 23 november 2020 onder 1.1 tot en met 1.9 en in de bestreden beslissing onder 1 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende. (Opmerking: hierna zal steeds het woord appartement worden gebruikt, ook als strikt genomen het appartementsrecht wordt bedoeld.)

a. [appellanten] zijn sinds 16 oktober 2003 eigenaar van een appartement op de derde en vierde en een deel van de tweede verdieping van het gebouw [adres 1] in [plaats] . [geïntimeerde ] is sinds 2018 eigenaar van een appartement op de tweede verdieping van datzelfde gebouw. De appartementen op de begane grond en de eerste verdieping zijn in eigendom bij derden. Gezamenlijk vormen de appartementseigenaren de VvE.

b. Ten tijde van de verwerving van hun appartement door [appellanten] behoorde een van de bergingen op de vierde verdieping nog bij het appartement op de tweede verdieping en was die in gebruik bij de huurster van dat appartement. In de koopovereenkomst tussen [appellanten] en hun rechtsvoorganger is onder meer het volgende opgenomen:

Verdere bijzondere bepalingen

Artikel 12

a. Alle kosten en rechten verbonden aan de wijziging van de splitsing in appartementsrechten en haar inschrijving in de Openbare Registers zijn volledig voor rekening en risico van koper;

b. Verkoper verplicht zich bij deze tegenover koper, indiende huurder van de woning op de tweede verdieping van het gebouw te eniger tijd haar betreffende huurovereenkomst opzegt, geen nieuwe huurovereenkomst te sluiten ten aanzien van de bij die woning behorende berging op de vierde verdieping van het gebouw, zodat het uitsluitend gebruiksrecht van die berging toekomt aan koper middels de alsdan gerealiseerde wijziging van de splitsing.

c. De bij de oorspronkelijke akte van splitsing behorende tekening als bedoel in artikel 5:109 lid 2 BW (hierna: splitsingstekening) ziet er wat betreft de tweede verdieping als volgt uit:

d. Op 24 december 2003 is een akte van wijziging splitsing in appartementsrechten [adres 1] te [plaats] verleden, waarin onder D het volgende is

opgenomen:

“VOORGENOMEN WIJZIGING SPLITSING IN APPARTEMENTSRECHTEN

I. De volmachtgevers zijn overeengekomen de thans nog bij het appartementsrecht met index 3 behorende kamer en berging op de zolderverdieping “af te splitsen” van de woning en een gedeelte van het trappenhuis op de tweede verdieping van het gebouw en het gehele gemeenschappelijke trappenhuis op de derde en de zolderverdieping van het gebouw toe te voegen aan het appartementsrecht met index 4, waartoe het

noodzakelijk is de aan voormelde splitsingsakte gehechte tekening te wijzigen.

Daartoe is aan deze akte een nieuwe, uit één (1) blad bestaande tekening als

bedoeld in artikel 5:109 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek gehecht (...).

e. De hiervoor onder d. genoemde gewijzigde splitsingstekening ziet er wat betreft de tweede verdieping als volgt uit, waarin 5 het indexnummer is van het appartement van (nu) [geïntimeerde ] en 6 dat van het appartement van [appellanten] :

f. Na het overlijden van de huurster van de woning op de tweede verdieping in 2018 hebben [appellanten] in de zomer van 2019 de entree van hun appartement verplaatst van de derde verdieping naar de tweede verdieping en wel door het aanbrengen van een toegangsdeur op de overloop ter hoogte van de horizontale streep in de tekening hierboven.

g. Op 20 juli 2020 heeft vergadering van eigenaars plaatsgevonden. Op die vergadering hebben [appellanten] de overige appartementseigenaren in het gebouw [adres 1] verzocht mee te werken aan een wijziging van de splitsingsakte inhoudend dat, overeenkomstig de door hen in de zomer van 2019 gecreëerde feitelijke situatie, op de splitsingstekening het volgens [appellanten] juiste deel van het trappenhuis zou worden toegevoegd aan hun appartementsrecht, op de wijze als weergegeven in onderstaande tekening, waarbij 5 het nieuwe indexnummer is van het appartement van [geïntimeerde ] en 7 het nieuwe indexnummer van het appartement van [appellanten]

De vergadering van eigenaars heeft hierover geen beslissing genomen.

Bij het inleidend verzoekschrift hebben [appellanten] de kantonrechter verzocht op grond van artikel 5:144 lid 1 sub c BW bevel te geven om de akte van splitsing aan te passen aan de inrichting van het gebouw, althans het besluit van 21 juli 2020 inhoudend dat de vergadering van eigenaars niet wenst mee te werken aan de rectificatie van de splitstingsakte te vernietigen, met veroordeling van [geïntimeerde ] in de kosten van het geding. Aan dit verzoek hebben [appellanten] het volgende ten grondslag gelegd. De gewijzigde splitsingstekening bevat wat betreft de tweede verdieping een evidente fout, doordat het indexnummer 6 per abuis is geplaatst boven in plaats van onder de horizontale lijn die het trappenhuis in tweeën verdeelt. Het was de bedoeling van de partijen bij de gewijzigde splitsingsakte dat de helft van de gemeenschappelijke overloop op de tweede verdieping die aansluit aan de trapopgang naar de derde verdieping, bij het appartement op de derde en vierde verdieping zou worden gevoegd. De nu getekend situatie zou meebrengen dat het gedeelte van de overloop voor de ingang van de woning op de tweede verdieping bij het appartement op de derde en vierde verdieping zou behoren en de andere helft van die overloop, die aansluit aan de trapopgang naar de derde verdieping, gemeenschappelijk zou zijn. Als gevolg van deze fout voldoet de splitsingstekening niet aan de feitelijke inrichting van het gebouw, aldus [appellanten]

[geïntimeerde ] heeft verweer gevoerd tegen dit verzoek. Hij heeft erkend dat de splitsingstekening een fout bevat, maar volgens hem brengt een juiste uitleg van de splitsingsakte en -tekening mee, dat de eerdergenoemde streep die trappenhuis op de tweede verdieping in een gemeenschappelijk gedeelte en een privégedeelte verdeelt, niet horizontaal maar verticaal dient te lopen, zoals weergegeven in onderstaande tekening, waarin het vlak met A A de gemeenschappelijke overloop voorstelt en de horizontale streep moet worden weggedacht:

Deze verdeling betekent dat aan het appartement op de derde en vierde verdieping alleen de trapopgang op de tweede verdieping is toegevoegd en niet ook een stuk van de gemeenschappelijke overloop, aldus [geïntimeerde ] . Hij heeft een zelfstandig tegenverzoek gedaan tot het verkrijgen van een vervangende machtiging op grond van artikel 5:121 BW voor het (laten) verwijderen van de door [appellanten] geplaatste deur op de overloop van de tweede verdieping dan wel het verplaatsen daarvan tot direct onder aan de trap.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter bepaald dat [appellanten] de voordeur op de tweede verdieping een kwartslag moeten draaien en dat de splitsingsakte moet worden gewijzigd overeenkomstig de hiervoor onder 3.2 weergegeven tekening. Hij heeft daartoe, samengevat, het volgende overwogen. Vast staat dat de splitsingstekening een fout bevat. Een herstel van de splitsingstekening zoals [geïntimeerde ] voorstelt leidt tot het meest aannemelijke rechtsgevolg. [geïntimeerde ] heeft ook een duidelijk belang bij het laten wijzigen van de door [appellanten] in het leven geroepen situatie.

Tegen deze beslissingen en de gronden waarop die berusten, komen [appellanten] in hoger beroep op met vijf grieven. De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Voor de bepaling van de omvang en ligging van het privégedeelte van een appartement is bepalend wat daarover is vastgelegd in de akte van splitsing en de daaraan gehechte splitsingstekening. Bij de uitleg daarvan komt het aan op de in die stukken tot uitdrukking gebrachte bedoeling van de partijen bij de splitsingsakte. Deze bedoeling moet naar objectieve maatstaven worden afgeleid uit de omschrijving in die akte van de onderscheiden gedeelten van het gebouw en de splitsingstekening, bezien in het licht van de gehele inhoud van de akte en de tekening. De rechtszekerheid vergt dat voor de vaststelling van hetgeen tot de privégedeelten respectievelijk tot de gemeenschappelijke gedeelten behoort, slechts acht mag worden geslagen op de gegevens die voor derden uit of aan de hand van de in de openbare registers ingeschreven splitsingsstukken kenbaar zijn. Indien de ingeschreven splitsingsstukken voor meerderlei uitleg vatbaar zijn, dient de rechter aan de hand van de aan de splitsingsstukken te ontlenen aanwijzingen vast te stellen welke uitleg van deze stukken naar objectieve maatstaven het meest aannemelijk is, mede gelet op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden interpretaties zouden leiden. Kennisneming van de situatie ter plaatse kan van belang zijn voor de beantwoording van de vraag welke uitleg van de splitsingsstukken tot de meest aannemelijke rechtsgevolgen leidt.

Partijen zijn het erover eens dat de splitsingstekening bij de akte van 24 december 2003 niet juist kan zijn en dus een fout moet bevatten. [geïntimeerde ] heeft bovendien betoogd dat ook de splitsingsakte zelf een fout bevat, doordat daarin ten onrechte een deel van de gemeenschappelijke ruimte, namelijk van het trappenhuis op de tweede verdieping, is toegevoegd aan het privégedeelte van [appellanten] , terwijl die bedoeling niet blijkt uit de koopovereenkomst tussen [appellanten] en hun rechtsvoorganger. Dit betoog kan niet worden gevolgd. Dat de aan het appartement van [appellanten] toegevoegde delen van het trappenhuis niet in de koopovereenkomst zijn vermeld is logisch, omdat de verkoper ten tijde van die koopovereenkomst nog niet bevoegd was over die delen te beschikken. Daarvoor was immers wijziging van de splitsingsstukken noodzakelijk. Enige aanwijzing dat de toevoeging aan het privégedeelte van [appellanten] van een deel van het trappenhuis op de tweede verdieping (naast het gehele trappenhuis op de derde en vierde verdieping) op een vergissing berust, is in de splitsingsstukken niet te vinden, zodat het hof van die vergissing niet kan uitgaan.

Omdat wel uit de tekst van de akte tot wijziging van de splitsing blijkt dat een deel van de gemeenschappelijke ruimte op de tweede verdieping is toegevoegd aan het appartement van [appellanten] , maar die akte geen enkele aanwijzing bevat wat de ligging, de vorm of de omvang is van dat toegevoegde deel, zal het hof moeten bepalen wélke vergissing de partijen bij die akte geacht moeten worden in de splitsingstekening te hebben gemaakt en wat zij geacht moeten worden in die tekening te hebben willen vastleggen.

Op het eerste gezicht komt een vergissing die erin bestaat dat het indexnummer 6 per abuis boven in plaats van onder de getrokken horizontale streep is geplaatst het hof aannemelijker voor dan een vergissing die inhoudt dat in plaats van een verticale streep per abuis een horizontale streep is geplaatst. De partijen bij de splitsingsakte waren immers op de hoogte van de feitelijke situatie en in het bijzonder de ligging van de overloop. Het is dan ook waarschijnlijk dat zij hebben onderkend dat een horizontale streep tot gevolg had dat de helft van de overloop privé werd. Dat is niet iets wat gemakkelijk over het hoofd wordt gezien, in tegenstelling tot de verkeerde plaatsing van het indexnummer in een tekening waarin de draairichting van de trap niet is aangegeven.

Daarbij komt dat de door [geïntimeerde ] voorgestelde en door de kantonrechter juist geachte tekening tot het onaannemelijke resultaat zou leiden dat een deel van de trap tussen de eerste en tweede verdieping, althans de lucht(kolom) daarboven eveneens privé wordt. Dit resultaat is zo onaannemelijk dat ook die tekening niet juist kan zijn. Een andere mogelijkheid zou zijn dat de partijen bij de akte van 24 december 2003 hebben bedoeld alleen het deel van het trappenhuis dat in de tekening van [geïntimeerde ] als het rechthoekje rechtsonder is aangeduid, aan het privégedeelte van [appellanten] zou worden toegevoegd, namelijk de trapopgang en een stukje van de trap (zoals dat ook is gebeurd bij het spiegelbeeldige pand [adres 2] ), maar ook die mogelijkheid acht het hof niet aannemelijk, omdat die zou meebrengen dat destijds niet alleen een fout is gemaakt in de weergave van de vorm van het toegevoegde privégedeelte (horizontaal in plaats van verticaal), maar ook in de weergave van de omvang daarvan (een twee keer zo groot gedeelte). Ook hiervoor geldt dat zoiets niet gemakkelijk onopgemerkt zal blijven.

[geïntimeerde ] heeft zich bij zijn uitleg van de splitsingsstukken erop beroepen dat in de zestien jaar na de wijziging van de splitsing de akte van splitsing niet is gecorrigeerd. Dit argument snijdt geen hout, omdat niet in geschil is dat de splitsingstekening een fout bevat, zodat uit het stilzitten slechts kan worden afgeleid dat die fout lang onopgemerkt is gebleven. Ook heeft [geïntimeerde ] aangevoerd dat [appellanten] na het overlijden van de huurster van de tweede verdieping nog anderhalf jaar hebben gewacht met de plaatsing van de toegangsdeur op de tweede verdieping en dat hij daardoor toen hij zijn appartement kocht, die wijziging niet hoefde te verwachten. Dit argument kan bij de uitleg van de splitsingsstukken echter geen rol spelen, omdat het geen betrekking heeft op aanwijzingen die aan die splitsingsstukken zijn te ontlenen.

Het hof heeft de bouwkundige situatie op de tweede verdieping bekeken. Door de halverwege geplaatste toegangsdeur is de overloop ontegenzeggelijk feitelijk en optisch minder ruim dan zonder die deur het geval zou zijn, maar niet in zodanige mate dat daarin een aanwijzing zou zijn te vinden voor de juistheid van het standpunt van [geïntimeerde ] . [geïntimeerde ] heeft verder gewezen op het drukkende effect van een dergelijke wijziging op de waarde van het appartement op de tweede verdieping, maar aangezien uit de splitsingsakte blijkt dat tegelijkertijd ook een berging op de vierde verdieping is “overgeheveld” van het appartement op de tweede verdieping naar het appartement op de bovenste verdiepingen, moet worden geconcludeerd dat een zekere waardeverplaatsing van het ene appartement naar het andere kennelijk door de partijen bij de akte is beoogd. Dat volgt ook uit het bij de splitsingsakte gewijzigde breukdeel van de appartementen op de tweede en de bovenste verdieping van ieder 25/100e naar 20/100e (tweede verdieping) en 30/100e (bovenste verdieping) aandeel in de gemeenschap. Bovendien voegt de ligging van de toegangsdeur op de nieuwe plaats voor het appartement op de bovenste verdiepingen veel comfort toe, terwijl de bewoner van de woning op de tweede verdieping niet veel te zoeken heeft op het stuk van de overloop voor de trap naar de derde verdieping. De in dat gedeelte gelegen gangkast behorend bij de woning op de tweede verdieping was ten tijde van de wijziging van de splitsing al dichtgetimmerd en van binnenuit bij de woning getrokken. Weliswaar kan worden vastgesteld dat door de toevoeging van het desbetreffende gedeelte van de overloop aan het appartement van [appellanten] het onmogelijk wordt de gangkast weer in gebruik te nemen dan wel te verbouwen tot extra toegang tot het appartement op de tweede verdieping, maar ook hier geldt dat een dergelijke consequentie niet onwaarschijnlijk voorkomt in het licht van de kennelijk beoogde waardeverplaatsing.

Het hof heeft ter plaatse waargenomen dat de in het trappenhuis aanwezige nutsleidingen bij iedere lezing van de splitsingsstukken in het privégedeelte van [appellanten] zijn gelegen. Aan de ligging van die leidingen kan dus geen argument voor of tegen een van de lezingen worden ontleend.

Afweging van al hetgeen hiervoor werd overwogen brengt het hof tot de conclusie dat de splitsingsakte inclusief de daaraan gehechte splitsingstekening aldus moet worden uitgelegd dat daarbij het onder de horizontale streep gelegen gedeelte van het trappenhuis op de tweede verdieping is toegevoegd aan het appartement van [appellanten] Dit betekent dat [appellanten] gerechtigd waren de toegangsdeur van hun appartement te plaatsen zoals zij hebben gedaan.

De fout in de splitsingstekening heeft tot gevolg dat de akte tot wijziging van de splitsing van 23 december 2003 niet, zoals artikel 5:111 BW eist, een nauwkeurige omschrijving bevat van het privégedeelte van het appartement van [appellanten] Hetzelfde geldt overigens voor de akte tot wijziging van de splitsing die ter uitvoering van de bestreden beschikking op 18 juni 2021 is verleden. Het hof zal daarom op grond van artikel 5:144 lid 1 sub a BW bevelen dat de akte van splitsing wordt gewijzigd zodat die in overeenstemming is met de huidige, rechtmatige, situatie, overeenkomstig de tekening die hiervoor onder 2.g. is opgenomen.

De bestreden beschikking kan niet in stand blijven. Het verzoek van [appellanten] zal worden toegewezen als hierna te melden. Het tegenverzoek van [geïntimeerde ] zal alsnog worden afgewezen. [geïntimeerde ] zal in de kosten van het geding in beide instanties worden veroordeeld.

Het hof:

vernietigt de bestreden beslissing;

en opnieuw rechtdoende:

beveelt op grond van artikel 5:144 lid 1 sub a BW de akte van splitsing te wijzigen om die aan de vereisten van de artikelen 5:111 en 112 BW te laten voldoen en wel door deze aan te passen zoals is weergegeven in de tekening die hiervoor onder 2.g. is opgenomen;

veroordeelt [geïntimeerde ] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [appellanten] gevallen, in eerste aanleg op € 83,= aan verschotten en € 561,= voor salaris en in hoger beroep op € 338,= aan verschotten en € 2.228,= voor salaris;

wijst af het meer of anders verzochte;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E. Hinskens-van Neck, J.C.W. Rang en E. de Greeve en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2022.