Hof Arnhem-Leeuwarden, 27-10-2015, nr. 200.141.671

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

Voorafgaand aan deze comparitie heeft Achmea bij brief van 28 december 2016 overeenkomstig het overwogene in het tussenarrest sub 2.4 toegezonden het royementsaanhangsel van de AVB van Unimonta Cladding BV, een uittreksel KvK, de polisvoorwaarden 60F en een brief van de curator van 18 mei 2010.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof blijft bij hetgeen in het tussenarrest van 21 juni 2016 is overwogen en beslist.

Het hoger beroep tegen de afwijzing van de vordering jegens curator Deterink moet worden verworpen. Grief 1 die betrekking heeft op Achmea, faalt. Hetzelfde geldt voor grief 2, die betrekking heeft op [geintimeerde 3]. Ook grief 4 faalt, voor zover het gaat om de proceskosten in de procedure tegen Achmea en [geintimeerde 3]. Ten aanzien van grief 3, die ziet op AVB BV, stelt het hof vast dat deze vennootschap in staat van faillissement verkeert. Het hof verstaat dat de procedure door het faillissement van deze vennootschap is geschorst, zodat daarvan thans geen beoordeling plaatsvindt.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde sub 2] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], advocaat: mr. E.E.M. van Schaiijk-Bohm,

3. [geïntimeerde sub 3],wonende te [woonplaats], advocaat: mr. T.F.J. van Oorschot.

Appellant zal [appellant] worden genoemd. Geïntimeerde sub 1 zal hierna Achmea, geïntimeerde sub 2 [geïntimeerde sub 2] en geïntimeerde sub 3 [geïntimeerde sub 3] worden genoemd.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van14 januari 2013 en 25 september 2013 die de kantonrechter (rechtbank Oost-Nederland respectievelijk Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem) tussen [appellant] als eiser en (onder meer) Achmea, [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] als gedaagden heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaardingen in hoger beroep van 20, respectievelijk 23, respectievelijk 30 december 2013,

- de memorie van grieven,

- de aantekening op de rolkaart van 24 juni 2014 dat [geïntimeerde sub 2] op 24 juni 2014 in staat van faillissement is verklaard,

- de memorie van antwoord van Achmea,

- de memorie van antwoord van [geïntimeerde sub 3].

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het (bestreden) vonnis van 25 september 2013.

De zaak gaat over het navolgende. [appellant] is op 6 april 2009 in dienst getreden van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] BV (hierna [A]), voorheen genaamd [B] Asbestsanering B.V. Op 20 juli 2009 is hem op de bouwplaats “Betafence’ in Zwevegem (België) een arbeidsongeval overkomen. Hij liep over een dakplaat die onder hem is afgebroken waardoor hij negen a tien meter naar beneden is gevallen op een betonnen vloer. Hij is ernstig gewond geraakt en naar een ziekenhuis vervoerd, waar hij een aantal operaties heeft ondergaan en tot september 2009 heeft verbleven. Na revalidatie in Nederland is hij naar Polen vertrokken. Een medewerker van de dienst Toezicht op het welzijn op het werk Directie West Vlaanderen (hierna: de Belgische arbeidsinspectie) bezocht op 14 oktober 2009 de bouwplaats. In diens rapport wordt, naast een opsomming van het ernstige letsel dat het slachtoffer heeft opgelopen, vermeld dat de werkgever de ernstige valrisico’s niet heeft ingeperkt door rekening te houden met de ontwikkeling van de techniek, bijvoorbeeld door op de plaatsen waar het mogelijk was gebruik te maken van collectieve beschermingsmiddelen zoals leuningen, netten of een werkvloer op stelling. Bij brief van 9 mei 2010 heeft [appellant] [A] aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade. [geïntimeerde sub 2] BV wordt door hem op 18 oktober 2010 aansprakelijk gesteld. De besloten vennootschap [C] BV (hierna: [C]) is op 5 november 2010 aansprakelijk gesteld. Nadien blijkt dat deze vennootschap reeds op 12 mei 2010 in staat van faillissement is verklaard. Bij brief van 9 november 2010 heeft [appellant] daarom Achmea, de aansprakelijkheids([geïntimeerde sub 2]-)verzekeraar van [C] rechtstreeks aangeschreven. De desbetreffende verzekering is door de curator beëindigd met ingang van 12 mei 2010 (de datum van het faillissement).

[appellant] heeft in eerste aanleg [A], curator [curator ] in het faillissement van [C], verzekeraar Achmea, [geïntimeerde sub 2], de naamloze vennootschap [D] N.V. (hierna: [D]), [B] (hierna: [B]) en [geïntimeerde sub 3] gedagvaard en gevorderd, kort samengevat, voor recht te verklaren dat alle gedaagden (hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor de gevolgen van het bedrijfsongeval van [appellant], en voorts dat [C] voor deze schade aanspraak kan maken op de toepasselijke aansprakelijkheidsverzekering afgesloten bij Achmea en dat deze laatste gehouden is de uitkering uit die verzekering rechtstreeks aan [appellant] te voldoen, met kostenveroordeling.

Hij heeft daartoe aangevoerd dat hij op 20 juli 2009 niet goed voorbereid, noch goed beschermd op een dak te werk is gesteld. De Belgische arbeidsinspectie heeft vastgesteld dat sprake is van nalatigheid aan de zijde van de werkgever. [A], [D], [geïntimeerde sub 2] en [C] zijn als formele dan wel materiële werkgever aansprakelijk. [B] is tekortgeschoten in de uitoefening van zijn taak als bestuurder van [A] omdat er geen aansprakelijkheidsverzekering was afgesloten, hetgeen als wanbeleid kan worden gekwalificeerd. [geïntimeerde sub 3] wordt aansprakelijk gehouden als bestuurder van [C], omdat zij geen adequate verzekering heeft afgesloten die de schade van [appellant] dekt en dat zij/hij de schade niet bij Achmea heeft gemeld. Gedaagden hebben verweer gevoerd.

Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter, samengevat, als volgt geoordeeld. Onder toepassing van het Nederlands recht is [A] als formele werkgever aansprakelijk voor de gevolgen van het bedrijfsongeval (rechtsoverweging 4.1.1). Hetzelfde geldt uit hoofde van onrechtmatige daad voor [B] als bestuurder van een werkgeefster die geen verzekering had afgesloten voor haar werknemers, die zich in risicovolle situaties (asbestsanering) begeven (rechtsoverweging 4.1.2). De gevraagde verklaring voor recht jegens [A] en [B] wordt dan ook verleend. De vordering tegen [geïntimeerde sub 2] wordt afgewezen, nu niet gebleken is dat het bedrijf betrokken is bij de werkzaamheden en het ongeval en geen sprake is van vereenzelviging (rechtsoverweging 4.2.1). Met betrekking tot curator [curator ] stelt de kantonrechter vast dat geen verweer gevoerd en dat tegen hem verstek wordt verleend. De kantonrechter overweegt dat hij met [appellant] van oordeel is dat [C] als zijn materiële werkgever te beschouwen is, gelet op de rapportage van de Belgische arbeidsinspectie. Voor haar geldt hetzelfde als voor de formele werkgever [A], met dien verstande dat aansprakelijkheid gestoeld is op artikel 7:658 lid 4 BW. Nu [appellant] evenwel slechts een verklaring voor recht heeft gevorderd en geen vergoeding van schade ziet de kantonrechter niet in waarom de curator zou moeten worden gedagvaard omdat een veroordeling immers geen gevolgen voor de boedel heeft. De vordering tegen de curator wordt dan ook afgewezen (rechtsoverweging 4.3). De vordering tegen Achmea als verzekeraar van [C] wordt afgewezen omdat het ongeval pas een jaar later is gemeld door [appellant] waardoor volgens de kantonrechter artikel 7:954 lid 2 BW toepassing mist (rechtsoverweging 4.4.1). De kantonrechter heeft geconstateerd dat [D] niet is verschenen en oordeelt dat de Nederlandse rechter gelet op het aard van de vordering geen rechtsmacht toekomt (rechtsoverweging 4.5). De kantonrechter oordeelt voorts dat het verweer van [geïntimeerde sub 3] slaagt. Hij heeft onweersproken aangevoerd dat hij ten tijde van aansprakelijkheidstelling door [appellant] geen bestuurder van [C] meer was, zodat hem niet valt te verwijten dat er geen claims ingediend bij Achmea. Nu [C] wel een verzekering had afgesloten is de vraag of de schade vervolgens al dan niet gedekt wordt niet een omstandigheid die [geïntimeerde sub 3] uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk maakt ten opzichte van [appellant] (rechtsoverweging 4.6). De vorderingen tegen curator [curator ], Achmea, [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] worden afgewezen. Kantonrechter heeft zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van het geschil jegens [D] en heeft voor recht verklaard dat [A] en [B] ieder hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de gevolgen van het bedrijfsongeval dat [appellant] op 20 juli 2009 is overkomen, met kostenveroordelingen.

[appellant] is (als enige) van het vonnis in hoger beroep gekomen. Hij heeft dagvaardingen uitgebracht tegen Achmea, curator [curator ], [D] (België), [geïntimeerde sub 2] BV en [geïntimeerde sub 3]. Op de eerstdienende dag 25 februari 2014 heeft [appellant], zo begrijpt het hof mede gelet op zijn H1-formulier van 15 januari 2014 en zijn brief aan het hof van 24 februari 2014 waarbij wordt meegedeeld dat de dagvaarding jegens [D] niet wordt ingeschreven, het hoger beroep geïntroduceerd jegens de geïntimeerden Achmea, [geïntimeerde sub 2] BV en [geïntimeerde sub 3]. In de memorie van grieven heeft hij uitsluitend grieven geformuleerd tegen het bestreden vonnis voor zover het is gewezen ten opzichte van Achmea, [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] en heeft ook uitsluitend deze drie als geïntimeerden aangeduid. Het voorgaande brengt mee dat de (afgewezen) vorderingen tegen [D] en curator [curator ], noch de (toegewezen) vorderingen tegen [A] en [B], die in hoger beroep immers niet zijn betrokken, in hoger beroep aan het oordeel van het hof zijn onderworpen.

[geïntimeerde sub 2]

Blijkens de aantekening op de rolkaart is [geïntimeerde sub 2] op 24 juni 2014 in staat van faillissement verklaard. Blijkens een uittreksel uit het Centraal Insolventieregister is mr. [X] te [plaats] benoemd tot curator. Daarmee is de procedure van rechtswege geschorst voor zover het betreft een vordering die de nakoming van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft, zoals is bepaald in artikel 29 van de Faillissementswet. Bij deze stand van zaken dient in zoverre elke beslissing, waaronder de beoordeling van grief 3, te worden aangehouden. Het hof verstaat dat de procedure tegen [geïntimeerde sub 2] is geschorst.

Rechtsmacht/toepasselijk recht

Het hof constateert dat de zaak een internationaal karakter draagt, nu [appellant] niet in Nederland woonachtig of gevestigd is. Geïntimeerden hebben in eerste aanleg noch de bevoegdheid noch de toepasselijkheid van Nederlands recht in dezen bestreden. De kantonrechter heeft vervolgens ten aanzien van de onderhavige geïntimeerden noch aan zijn bevoegdheid, noch aan het toepasselijke recht enige overweging gewijd. Ook in appel besteden partijen daar geen aandacht aan. Het hof dient ambtshalve vast te stellen of de Nederlandse rechter in dit geval rechtsmacht toekomt (vgl. HR 18 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7116). Deze rechtsmacht vloeit voort uit artikel 2 lid 1 EEX-Vo nu de gedaagde partijen in Nederland zijn gevestigd alsmede in verband met stilzwijgende aanvaarding van de bevoegdheid op grond van artikel 24 EEX-Vo, zodat het hof constateert dat de kantonrechter zich bevoegd mocht achten en ook het hof rechtsmacht heeft. Tegen de (stilzwijgende) toepasselijkheid van het Nederlandse recht als toepasselijk recht zijn geen grieven voorgedragen, zodat het hof ook daarvan uit zal gaan.

Hoger beroep inzake Achmea

Het hof stelt voorop dat de vorderingen van [appellant] hun basis vinden in zijn positie als werknemer en dat hij vergoeding vordert van de schade die hij bij de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft opgelopen. Daarmee baseert hij zijn vorderingen op de zogenoemde werkgeversaansprakelijkheid van artikel 7:658 lid 2 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).

Bij zijn beoordeling stelt het hof voorop dat de werknemer die op grond van artikel 7:658 lid 2 BW schadevergoeding vordert, zal moeten stellen en zo nodig bewijzen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor de werkgever. Daarbij geldt dat niet van de werknemer kan worden verlangd dat hij ook aantoont hoe het ongeval zich heeft toegedragen of wat de oorzaak ervan is (HR 4 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001: AB1430). Het hof overweegt dat tussen partijen niet in geschil is dat [appellant] op 20 juli 2009 op de bouwplaats (van) “Betafence’ in Zwevegem (België) een arbeidsongeval is overkomen toen de dakplaat waarover hij liep onder hem is afgebroken waardoor hij ruim negen meter naar beneden is gevallen op een betonnen vloer. Nu dit door geen van geïntimeerden voldoende gemotiveerd is bestreden, gaat het hof uit van deze feitelijke gang van zaken.

Bij de verdere beoordeling dient te worden beoordeeld of [C] (en/[A], voor zover aan de orde) de op haar rustende zorgplicht als werkgever als bedoeld in artikel 7:658 BW heeft geschonden. Op grond van artikel 7:658 lid 2 BW kan, indien vaststaat dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden - zoals in dit geval - de werkgever zich van aansprakelijkheid daarvoor bevrijden door te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij de in lid 1 van dat artikel genoemde verplichtingen is nagekomen. Indien de werkgever ter onderbouwing van dit verweer voldoende concrete feitelijke gegevens aanvoert, zal van de werknemer mogen worden verlangd dat hij zijn betwisting van dat verweer voldoende concreet motiveert, zij het dat aan die motivering niet zodanig hoge eisen mogen worden gesteld dat in betekenende mate afbreuk wordt gedaan aan de strekking van artikel 7:658 lid 2 BW om de werknemer door verlichting van zijn processuele positie bescherming te verlenen tegen de risico’s van schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Artikel 7:658 BW beoogt niet een absolute waarborg te scheppen voor bescherming tegen gevaar. De werkgever dient ingevolge dit artikel die maatregelen te nemen en aanwijzingen te geven die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Wat van de werkgever mag worden verwacht, hangt af van de omstandigheden van het geval.

Tussen partijen staat vast dat [A] de formele werkgever was van [appellant].De kantonrechter heeft geoordeeld dat [C] als materiële werkgever in de zin van artikel 758 lid 4 BW moet worden beschouwd en uit dien hoofde op gelijke wijze als de formele werkgever aansprakelijk is voor de door [appellant] geleden schade. Mede gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep zal het hof, nu Achmea - ook in hoger beroep, zie memorie van antwoord sub 1.2 - zich op het standpunt heeft gesteld dat [C] niet de materiële werkgever van [appellant] was, dienen te beoordelen of daarvan sprake was.

Het hof stelt bij de beoordeling van de vraag of [C] jegens [appellant] aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade voortvloeiend uit het ongeval dat hem om 20 juli 2009 is overkomen, het volgende voorop.Ingevolge artikel 7:658 lid 4 BW is hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, (mede) aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. Daarbij verwijst het hof naar de uitspraak van de Hoge Raad van 23 maart 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV0616, Davelaar/Allspan). Daarmee is beoogd een grondslag voor aansprakelijkheid te bieden indien hij, die in de uitoefening van zijn bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, tekortschiet in het treffen van veiligheidsmaatregelen en degene die de arbeid verricht daardoor schade lijdt. Naar de bedoeling van de wetgever strekt de bepaling ertoe bescherming te bieden aan personen die zich, wat betreft de door de werkgever (hier: [C]) in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. Dit brengt mee dat art. 7:658 lid 4 BW zich voor toepassing leent indien de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht. Of dit het geval is, zal aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moeten worden, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhouding tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de ‘werkgever’, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico's. Voor toepassing van artikel 7:658 lid 4 BW is tevens vereist dat de werkzaamheden hebben plaatsgevonden ‘in de uitoefening van het beroep of bedrijf’ van degene in wiens opdracht de arbeid is verricht. Aangenomen moet worden dat de reikwijdte van de bepaling niet beperkt is tot werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de desbetreffende opdrachtgever kunnen worden gerekend of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen. Mede gelet op het beschermingskarakter van artikel 7:658 lid 4 BW kunnen daaronder ook andere werkzaamheden vallen, waarbij bepalend is of de verrichte werkzaamheden, gelet op de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. Dit zal aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordeeld moeten worden (HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616).

Aan de orde is daarmee de vraag of een hoofdaannemer jegens een medewerker van een onderaannemer op grond van artikel 7:658 lid 4 BW aansprakelijk kan zijn. Dat is mogelijk indien is voldaan aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van artikel 7:658 lid 4 BW, te weten dat de medewerker voor de zorg voor zijn veiligheid mede afhankelijk is van de hoofdaannemer en dat de werkzaamheden hebben plaatsgevonden in de uitoefening van het bedrijf van de hoofdaannemer.

Achmea stelt dat aan beide criteria niet is voldaan. Zij betoogt dat de werkzaamheden van [appellant] niet tot de feitelijke bedrijfsuitoefening van [C] behoorden en dat [C] geen invloed had op de werkomstandigheden van [appellant].

Het hof is van oordeel dat de werkzaamheden die [appellant] moest verrichten hebben plaatsgevonden in de uitoefening van het bedrijf van [C] en overweegt daartoe als volgt.

De opdracht tot “dakrenovatie” is verleend door opdrachtgever Betafence NV (hierna: Betafence) te Zwevegem (België) aan Unicom België BVBA (hierna Unicom), zoals blijkt uit de door de laatste verzonden opdrachtbevestiging van 29 juni 2009 (als bijlage 1 gevoegd bij stukken van de Belgische arbeidsinspectie (productie 2 bij dagvaarding)). Blijkens de voormelde opdrachtbevestiging omvatte het werk tevens: “SANERING/DEMONTAGEHet verwijderen, afvoeren en storten van de volgende materialen:A) asbest cement golfplaten en afwerkstukkenB) lichtdoorlatende beplating.”

Gelijk de kantonrechter in het bestreden vonnis onder 4.2.1 heeft overwogen is het hof van oordeel, bij gebreke van een genoegzame betwisting van de (oorspronkelijke) stellingen van [appellant] door Achmea, dat Unicom de opdracht heeft doorgegeven aan [C], die de verwijdering van de dakplaten heeft laten uitvoeren door [D] NV, die op haar beurt te dien behoeve [A] heeft ingeschakeld. Voor zover moet worden aangenomen dat [C] rechtstreeks [A] heeft ingeschakeld, die op haar beurt [geïntimeerde sub 2] heeft ingeschakeld, zoals [appellant] heeft aangevoerd (memorie van grieven pagina 12), maakt dit het oordeel niet anders nu in dat geval sprake was van detachering van personeel van [A] bij [D] NV en blijft [C] de materiele werkgever. Dat [D] NV partij was volgt ook uit het genoemde Verslag van het onderzoek van een ernstig arbeidsongeval van de Belgische arbeidsinspectie van 21 september 2009, zoals dat door Unicom, [C], [geïntimeerde sub 2] en [A] is ondertekend.

Het hof is van oordeel dat de omstandigheid dat [C] het verwijderen van de bestaande dakbedekking in het onderhavige geval heeft uitbesteed aan een onderaannemer, niet maakt dat deze werkzaamheden geen onderdeel zouden kunnen uitmaken van de bedrijfsuitoefening van [C]. [C] was een bouwbedrijf dat, zoals volgt uit het verslag van de Belgische arbeidsinspectie van 4 september 2009, pagina 1 (onderdeel van productie 2 bij dagvaarding) optreedt als hoofdaannemer. In het handelsregister zijn haar activiteiten vanaf oktober 2007 onder meer omschreven als: “(…) het ontwerpen, leveren en monteren van dak- en gevelbekleding, daaronder begrepen het eventueel directievoeren over deze projecten (…) alsmede het renoveren en onderhouden van daken en gevels van bestaande gebouwen”. [C] koos er voor, zo volgt uit de gedingstukken, om de werkzaamheden (grotendeels) in onderaanneming aan diverse onderaannemers uit te besteden. Op het desbetreffende project waren meerdere onderaannemers werkzaam. Hieruit volgt dat ook het inschakelen van onderaannemers deel uitmaakte van de bedrijfsvoering van [C]. De werkzaamheden van [A], die blijkens de omschrijving in de Kamer van Koophandel actief was met het detacheren van personeel ten behoeve van de asbestsanering en de overige dienstverlening daaromtrent, betroffen werkzaamheden aan het door Unicom en daarmee aan [C] als bouwproject aangenomen project, te weten “het leveren en monteren van de dakbeplating, hulpstukken, isolatie en lichtdoorlatende beplating (…)” alsmede het verwijderen van golfplaten, zoals hiervoor onder 4.15 is geciteerd (opdrachtbevestiging dakrenovatie 29 juni 2009 van Unicom aan Betafence). Het verwijderen van de dakplaten ten behoeve van het kunnen monteren van nieuwe dakplaten betreft daarmee werkzaamheden die [C] als bouwbedrijf in het kader van het renoveren van de daken, ook zelf zou hebben kunnen verrichten.

De conclusie is dan ook dat is voldaan aan het criterium dat [C] in de uitoefening van haar bedrijf arbeid liet verrichten door [A] en [appellant]. Dat er sprake was van meerdere schakels maakt dit oordeel niet anders

De volgende vraag is of [appellant] voor zijn veiligheid mede afhankelijk was van [C]. Ook dat is naar het oordeel van het hof het geval.

Als vaststaand kan worden aangenomen dat er op het moment dat [appellant] zijn werkzaamheden verrichtte, weliswaar overal in de fabriekshal een metalen netwerk onder het dak was bevestigd maar juist niet ter plaatse van zijn ongeval. Er was op de plek waar hij door het dak zakte geen (collectieve) doorvalbeveiliging (net) aangebracht en evenmin was sprake was van een individuele valbeveiliging. Een dergelijke situatie, waarin op het dak, op een hoogte van ruim negen meter boven een betonnen vloer met daarop geplaatste objecten, de platen moeten worden verwijderd, maar zonder adequate doorvalbeveiliging, is gevaarlijk. Uit het voornoemde verslag van de arbeidsinspectie blijkt dat in mei 2009, voorafgaand aan het opmaken van de offerte, [C] een eerste bezoek ter plaatse heeft gebracht. Voorts blijkt uit dit verslag dat tijdens de zogenoemde kick-off meeting op 7 juli 2009 controle van de veiligheidsvoorzieningen heeft plaatsgevonden in aanwezigheid van vertegenwoordigers van [C] en [D] NV. Bij die gelegenheid heeft Betafence de nodige toelichting verstrekt omtrent de site en de toegang tot de daken. Voorts blijkt uit de emailwisseling tussen [E] van [C] en [F] van Betafence van 7 en 8 juli 2009 (bijlage bij proces-verbaal Belgische Arbeidsinspectie, productie 2) dat daarbij uitdrukkelijk gesproken is over de veiligheidsvoorzieningen, waaruit kan worden afgeleid dat [C] op de hoogte was. Uit het voormelde verslag blijkt voorts dat de opdracht van [D] NV (het verwijderen van de asbestplaten) voorwerp uitmaakt van een “Werkplan Asbestsanering”, waarin onder andere richtlijnen en afspraken werden vastgelegd met betrekking tot het toezicht, de opvolging en de uitvoering van de werkzaamheden. Dit werkplan is overhandigd aan de werknemers van [A]. De aanwezige toezichthouder van [D] NV heeft dit werkplan besproken en er op toegezien, aldus nog steeds het rapport van de Arbeidsinspectie. Betafence heeft vooraf ook haar schriftelijke procedure “werken met derden” doen toekomen aan haar hoofdaannemer [C]. Vóór de start van de werkzaamheden, op 20 juli 2009, heeft een vertegenwoordiger van Betafence met een vertegenwoordiger van [C] een “controlelijst melding van specifieke risico’s” doorgenomen met betrekking tot de te verrichten werkzaamheden. De vertegenwoordiger van [C] heeft vervolgens een gedetailleerde ”checklist werken met derden” doorgenomen en ondertekend, aldus het rapport van de Arbeidsinspectie.

Het was dan ook [C] die jegens degenen die het dak zouden betreden, onder wie haar eigen werknemers, werknemers van onderaannemers en derden, ervoor had te zorgen dat sprake was van een adequate doorvalbeveiliging. De ‘uitgangssituatie’ mag niet gevaarlijk zijn, hetgeen wel het geval was. In zoverre was [appellant] voor zijn veiligheid mede afhankelijk van [C]. Over die ‘uitgangssituatie’ had [C] ook zeggenschap. Daarmee is dus tevens in zoverre voldaan aan het tweede criterium voor toepasselijkheid van artikel 7:658 lid 4 BW. Bij de beoordeling van die vraag is immers van belang wat (naast en eventueel los van de contractuele verhoudingen) de feitelijke verhoudingen tussen de betrokkenen waren en welke invloed [C] daarbij had op de werkomstandigheden en de daarmee verband houdende veiligheidsrisico's.

Het beroep van Achmea (memorie van antwoord sub 1.2.1) op de verklaring van [G], bestuurder van [B] BV, waarvan [A] een dochtervennootschap was, faalt reeds omdat deze verklaring niets inhoudt omtrent de rol van [C]. Dat, zoals [G] heeft verklaard, [geïntimeerde sub 2] NV zou zorgen voor onder meer de risico-inventarisatie en de beveiliging alsmede dat “wij” (het hof begrijpt: [A]) geen voorman zouden sturen, zegt alleen iets over de rol van [A]. Op geen enkele wijze ontkracht deze verklaring de omstandigheden en de rol van [C] en [D] NV zoals onder 4.19-20 is overwogen. Dat de Arbeidsinspectie alleen tegen [geïntimeerde sub 2] en [A] proces-verbaal heeft opgemaakt staat aan voormeld oordeel niet in de weg.

Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat (ook) [C] toezag op de naleving van de veiligheidsvoorschriften op de bouwplaats. Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat sprake was van een (feitelijke) situatie waarin het toezicht op de werkomstandigheden onder sturing en regie van [C] plaatsvond en dat het [C] was die via [D] NV toezag op de naleving van de veiligheidsvoorschriften op de bouwplaats. Bovendien blijkt eruit dat [appellant] als bouwvakker feitelijk geen bijzondere positie innam maar één van de vele arbeidskrachten was die de bouwplaats bemanden. Onder die omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, acht het hof de conclusie gerechtvaardigd dat [appellant] voor de zorg van zijn veiligheid (mede) afhankelijk was van [C].

Het hof betrekt bij zijn oordeel dat Achmea (ook) in eerste aanleg slechts zeer summierlijk en niet onderbouwd de kwestie van het materiële werkgeverschap van [C] aan de orde heeft gesteld. In de conclusie van antwoord heeft zij volstaan met de opmerking onder 3.1 dat zij zich ter zake van de gestelde aansprakelijkheid alle rechten en weren voorbehoudt terwijl zij bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft gesteld dat zij niet zeker weet of [C] de materiële werkgever is, omdat de relatie onduidelijk is en zij geen onderzoek heeft kunnen doen (proces-verbaal comparitie van 14 maart 2013, pagina 5). Voorts heeft zij bij die gelegenheid ter zake van de werkgeversaansprakelijkheid volstaan met te verwijzen naar de conclusie van antwoord. Dat geen (eigen) onderzoek mogelijk was is evenwel niet komen vast te staan. Een meer gemotiveerde betwisting had van Achmea mogen worden verwacht. In hoger beroep heeft zij volstaan met de stelling dat haar niet bekend was dat [C] hoofdaannemer was en dat zij bij gebrek aan wetenschap betwist dat [C] [geïntimeerde sub 2]/[B] (hof: [A]) hebben ingehuurd. Hetzelfde geldt, zo voert zij aan, voor de stelling dat [C] de materiële werkgever was (memorie van antwoord sub 1.2).

Nu hiervoor is geoordeeld dat artikel 7:658 lid 4 BW wél van toepassing is, is [C] op grond van artikel 7:658 lid 1 en 2 BW jegens [appellant] aansprakelijk, tenzij zij, althans Achmea, aantoont dat zij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen.Uit het onder 4.19 – 4.20 overwogene volgt naar het oordeel van het hof evenwel dat niet is aangetoond dat [C] haar desbetreffende verplichtingen is nagekomen.

Tijdige melding schade

Met de eerste grief komt [appellant] op, zo begrijpt het hof de grief, tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vordering tegen Achmea moet worden afgewezen, omdat “artikel 954 lid 2 BW toepassing mist. Achmea is, omdat het ongeval pas een jaar later is gemeld (door de gemachtigde van [appellant]) niet in de gelegenheid geweest om zelfstandig de aansprakelijkheid en de eventuele hoogte van een schade-uitkering te onderzoeken. Er kan dus geen verklaring voor recht worden gegeven dat [C] aanspraak kan maken op verzekering bij Achmea en dat deze laatste dient uit te keren.” (rechtsoverweging 4.4.1).

Verweren

Het hof ziet aanleiding, voor zover het betreft de vordering tegen Achmea, eerst de meest verstrekkende subsidiaire verweren van Achmea te bespreken, nu deze bij het slagen van (een of meer van) de grieven via de devolutieve werking alsnog aan de orde komen.Dekking I, aard verzekerde werkzaamheden.

Achmea heeft aangevoerd (conclusie van antwoord sub 2.1 en memorie van antwoord 1.3), onder verwijzing naar het door [C] ingevulde aanvraagformulier voor het sluiten van de aansprakelijkheidsverzekering, dat daarbij alleen wordt vermeld dat de aard van de werkzaamheden omvat het monteren van dak- en gevelbedekking. Alsmede dat de vraag of nog zaken door de aanvrager worden bewerkt met “nee” is beantwoord en dat het alleen om montagewerk gaat. Wijziging van het risico, slopen naast montage, is niet gemeld. Het verwijderen van asbest golfplaten valt daarmee, aldus Achmea, niet onder de verzekerde dekking.

Het hof verwerpt dit standpunt. [appellant] heeft bij memorie van grieven (pagina 8) aangevoerd dat Achmea een krampachtig onderscheid maakt tussen het leveren en monteren aan de ene kant en het “slopen” aan de andere kant. Het is geen kwestie van slopen maar het verwijderen van de bestaande dakbedekking. In normale situaties zou, aldus nog steeds [appellant], [C] dat zelf hebben gedaan maar in dat geval heeft zij een ander bedrijf ingeschakeld. Hij heeft geconcludeerd dat het geen wezensvreemd aspect van [C] betreft en niet in overeenstemming zou zijn met de dekkingsomschrijving maar dat het juist binnen de verzekerde hoedanigheid valt.Achmea heeft deze stellingen van [appellant] bij memorie van antwoord niet, althans niet voldoende gemotiveerd bestreden zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat, mede tegen de achtergrond van hetgeen hier onder is overwogen omtrent de werkzaamheden van [C]. Zoals [appellant] heeft aangevoerd impliceert het monteren van nieuwe dakplaten bij renovaties per definitie het verwijderen van de oude dakplaten. Dat in het aanvraagformulier alleen het monteren van dak- en gevelbedekking wordt genoemd staat daarmee niet in de weg aan dit oordeel. Hetzelfde geldt voor het negatief beantwoorden van de vraag of nog zaken worden bewerkt, nog daargelaten dat verwijdering van dakplaten niet als een bewerking daarvan valt aan te merken. Anders dan Achmea heeft betoogd vallen daarmee de werkzaamheden waarmee [A] was belast en door [appellant] werden uitgevoerd, onder de dekking van de aansprakelijkheidsverzekering.

Dekking II, asbestschade?

Voor zover Achmea heeft aangevoerd (zie onder meer conclusie van antwoord sub 2.4 en proces-verbaal van comparitie van partijen pagina 5) dat de werkzaamheden niet verzekerd waren omdat sprake is van niet verzekerde asbestschade, verwerpt het hof dit verweer omdat het hier niet gaat om schade verband houdende met asbest, als bedoeld in artikel 4 aanhef en sub van de Voorwaarden. Dat het asbesthoudende golfplaten waren die werden verwijderd en dat een dergelijke plaat door de val van [appellant] is beschadigd, maakt dit oordeel niet anders.

Dekking III: buitenlandse vestiging?

Achmea heeft voorts aangevoerd (memorie van antwoord sub 1.5) dat partijen het er over eens zijn dat de verzekering niet van toepassing is op een buitenlandse vestiging. Zij wijst erop dat voor de dakrenovatie een overeenkomst is gesloten tussen Betafence en Unicom, een Belgische vennootschap, die het via haar, eveneens Belgische, holding liet lopen. Nu het project is aangenomen door een Belgische rechtspersoon is de aansprakelijkheidsverzekering niet van toepassing, aldus Achmea.

Het hof verwerpt dit verweer. Dat de oorspronkelijke opdracht is verstrekt door een Belgische vennootschap brengt niet met zich dat sprake is van een buitenlandse vestiging in de zin van artikel 9 van de polisvoorwaarden. Deze luidt immers: “De verzekering heeft geen betrekking op een vestiging van het verzekerde bedrijf en/of instelling buiten Nederland.”. De bedoelde polisvoorwaarde ziet klaarblijkelijk op een buitenlandse vestiging van de verzekerde, in dit geval [C], terwijl daarvan geen sprake was. [C] was de opdrachtnemer van Unicom, maar was op haar beurt opdrachtgever van [geïntimeerde sub 2]/[A]. Beide vennootschappen waren niet een vestiging van [C] en in elk geval niet in het buitenland gevestigd. Dat de opdrachtgever een in het buitenland gevestigde rechtspersoon was, wordt niet geraakt door voornoemde bepaling in de polisvoorwaarden en staat daarmee, anders dan Achmea betoogt, niet aan dekking in de weg.

Dekking IV, claims made verzekering.

Achmea heeft voorts aangevoerd (memorie van antwoord sub 1.4.1) onder verwijzing naar artikel 20 van de polisvoorwaarden dat de door [C] afgesloten aansprakelijkheidsverzekering een zogenoemde claims made verzekering betreft. Zij heeft er op gewezen dat de verzekering is geëindigd met ingang van 12 mei 2010, de datum van het faillissement van [C], zoals ook blijkt uit het bericht van het monument van de polis. Zij heeft er voorts op gewezen dat tijdens de geldigheidsduur van de verzekering [C] de schade niet heeft gemeld zodat er geen dekking is.

Nu dit verweer eerst bij gelegenheid van de memorie van antwoord is aangevoerd is [appellant] niet in de gelegenheid geweest om op dit nieuwe verweer te reageren. Het hof zal hem daartoe alsnog in de gelegenheid stellen op de hierna te bepalen wijze.

Hoger beroep inzake [geïntimeerde sub 3]

Met de tweede grief komt [appellant] op tegen de afwijzing van de vordering jegens [geïntimeerde sub 3]. De kantonrechter heeft overwogen dat [geïntimeerde sub 3] ten tijde van de aansprakelijkstelling door [appellant] geen bestuurder van [C] meer was en hem dus niet valt te verwijten dat er geen claim is ingediend bij Achmea.

Het hof overweegt dat uit de bij memorie van grieven overgelegde stukken, afkomstig van de Kamer van Koophandel (productie 4) blijkt dat de bestuurder van [C] was de besloten vennootschap [C] Holding BV (welke inmiddels ook in staat van faillissement verkeert), dat de bestuurder van [C] de besloten vennootschap Holding Unicom BV was en dat bestuurder van de laatste [geïntimeerde sub 3] was. [geïntimeerde sub 3] heeft erkend dat hij op 20 juli 2009 middellijk bestuurder van [C] was (memorie van antwoord [geïntimeerde sub 3] sub 9 onder g). Daarmee staat vast dat [geïntimeerde sub 3] ten tijde van het ongeval (indirect) bestuurder van [C] was.

[appellant] heeft [geïntimeerde sub 3] ten eerste verweten dat hij, althans de vennootschap waarvan hij indirect bestuurder was, niet tijdig het ongeval van [appellant] bij Achmea heeft gemeld waardoor - zo begrijpt het hof - het niet tot een verzekeringsuitkering is gekomen.

[geïntimeerde sub 3] heeft bij memorie van antwoord aangevoerd dat op 20 juli 2009, ten tijde van het ongeval, [H] (hierna: [H]) en [C] Holding B.V. bestuurders waren van [C]. Op dezelfde datum waren [H] en Holding Unicom BV bestuurders van [C] BV en was [geïntimeerde sub 3] bestuurder van Holding Unicom BV. [geïntimeerde sub 3] heeft gesteld dat de feitelijk bestuurder van [C] ten tijde van het ongeval [H] was, die rekening en verantwoording aflegde aan Holding Unicom BV. [geïntimeerde sub 3] voerde feitelijk geen bestuurstaken uit binnen dan wel ten aanzien van [C] en hij “trok dus niet aan de touwtjes” zoals [appellant] heeft gesuggereerd. [geïntimeerde sub 3] controleerde louter op hoofdlijnen of de bedrijfsvoering van [C] correct plaatsvond. Hij heeft daarvan bewijs aangeboden. [geïntimeerde sub 3] heeft voorts aangevoerd dat hij op 5 november 2010, ten tijde van de aansprakelijkheidstelling van [C] door [appellant], Holding Unicom BV en daarmee ook [geïntimeerde sub 3] geen (middellijk of anderszins) bestuurder was van [C]. De aandelen van alle [C]- bedrijven waren begin 2010 overgedragen aan een derde. Indirect bestuurder was vanaf dat moment [I]. Holding BV, waarmee [geïntimeerde sub 3] en Holding Unicom geen enkele verbinding hadden.[geïntimeerde sub 3] heeft voorts aangevoerd dat hij op het moment van het ongeval weliswaar middellijk bestuurder van [C] was maar dat hij niet bekend was met het ongeval en de daardoor ontstane schade. Dat was hij evenmin op 5 maart 2010 toen Holding Unicom BV werd uitgeschreven als bestuurder van [C] Holding BV. [geïntimeerde sub 3] is, zo voert hij aan, pas bekend geworden met het ongeval van [appellant] met het ontvangen van de dagvaarding in eerste aanleg. Ook [C] is, aldus [geïntimeerde sub 3], niet eerder dan omstreeks 5 november 2010 op de hoogte geraakt van eventuele aansprakelijkheid tegenover [appellant] vanwege het ongeval. [geïntimeerde sub 3] concludeert dat hem noch [C] kan worden verweten dat vóór 5 november 2010 geen melding is gedaan aan Achmea van het ongeval en de gestelde aansprakelijkheid. Ook kan [geïntimeerde sub 3] niet verweten worden dat [C] ná 5 november 2010 geen melding van aansprakelijkheid en schade van [appellant] bij Achmea heeft gedaan. Dat lag op de weg van de toenmalige bestuurder van [C], [I]. Holding BV, aldus [geïntimeerde sub 3] (memorie van antwoord sub 9-11).

[appellant] was nog niet in de gelegenheid om op deze stellingen te reageren en het hof zal hem daartoe op de hierna te bepalen wijze in staat stellen.

In de stellingen van [geïntimeerde sub 3] leest het hof niet - in ieder geval niet gemotiveerd - dat bij wel tijdige melding Achmea niettemin grond zou hebben gehad om uitkering te weigeren. Van het causaal verband tussen de niet-tijdige melding en de schade van [appellant] moet dus worden uitgegaan.

Voor zover [geïntimeerde sub 3] in eerste aanleg heeft betwist dat [C] aansprakelijk is voor de gevolgen van het arbeidsongeval van [appellant] verwijst het hof naar hetgeen hiervoor, in het bijzonder in de rechtsoverwegingen 4.11- 4.24, is overwogen en welk oordeel hier als herhaald en ingelast kan worden beschouwd. [geïntimeerde sub 3] heeft de stellingen van [appellant] in dit verband onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd bestreden.

[appellant] heeft voorts aangevoerd dat sprake was van een niet adequate, onduidelijke of toereikende verzekering. [geïntimeerde sub 3] heeft deze stelling bestreden. Of sprake is van een niet adequate verzekering, zoals [appellant] heeft gesteld, kan het hof evenwel niet vaststellen. Dat zal immers afhangen van hetgeen de verzekering aan uitkering zou kunnen bieden waarover thans geen duidelijkheid bestaat. Het had op de weg van [appellant] gelegen dit standpunt nader te motiveren. Dit verwijt zal daarom bij gebreke van genoegzame onderbouwing worden verworpen.

Het hof zal [appellant] in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten omtrent de hiervoor in rechtsoverweging 4.33 en 4.38 bedoelde onderwerpen.

Het hoger beroep in zoverre het zich richt tegen [geïntimeerde sub 2], is geschorst door het faillissement.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

Inzake Achmea

verwijst de zaak naar de rol van 24 november 2015 voor akte houdende uitlating van [appellant] zoals in rechtsoverweging 4.33 is overwogen;

Inzake [geïntimeerde sub 2]

verstaat dat het hoger beroep dat zich richt tegen A.V.B. Asbestverwijdering B.V. is geschorst door het faillissement;

Inzake [geïntimeerde sub 3]

verwijst de zaak naar de rol van 24 november 2015 voor akte houdende uitlating van [appellant] zoals in rechtsoverweging 4.38 is overwogen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, M.F.J.N. van Osch en B.J. Lenselink en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2015.