7.3.3.2 Nieuwe overeenkomst en overdracht

425. De stille cedent en de stille cessionaris zijn beide bevoegd om een overeenkomst aan te gaan ten aanzien van de vordering. Het is de vraag of de stille cedent bevoegd is om de stil gecedeerde vordering over te dragen en of de stille cessionaris in zijn mogelijkheden om de stil gecedeerde vordering over te dragen beperkt zou kunnen zijn, en zo ja, op grond waarvan. De systematische analyse van de rechtsfiguren waarbij een derde bevoegd is ten aanzien van andermans goed biedt aanknopingspunten voor de beantwoording van deze vragen.

Is een derde eenmaal bevoegd ten aanzien van andermans vordering, dan is niet zozeer van belang wie bevoegd is om een overeenkomst aan te gaan met betrekking tot die vordering, maar is met name van belang wie bevoegd is om over de vordering te beschikken. Hieronder wordt achtereenvolgens ingegaan op (i) de bevoegdheid van de derde tot overdracht ten titel van koop; (ii) de bevoegdheid van de derde tot overdracht ten titel van schenking; en (iii) de bevoegdheid van de rechthebbende tot overdracht. Getracht wordt een aantal hoofdlijnen te ontwaren die dienstig kunnen zijn aan de beantwoording van de vraag waartoe de stille cedent en de stille cessionaris in beginsel bevoegd zouden moeten zijn.

426. Ad i. De derde ontleent zijn bevoegdheid tot overdracht ten titel van koop aan:

In de eerste twee gevailen is de derde zelfstandig (en veelal exclusief) bevoegd. In het derde geval is hij alleen met toestemming of medewerking van de rechthebbende bevoegd dan wel met machtiging van de rechter.

427. Ad a. De pandhouder, de deurwaarder van de beslaglegger, de curator, de executeur en de vereffenaar van nalatenschappen zijn zelfstandig bevoegd om de vordering in het kader van executie door verkoop en overdracht te gel de te maken. Zie voor pand, art. 3:248 e.v. BW; voor derdenbeslag, art. 474bb lid 1 Rv; voor faillissement, art. 68, 101, 175-176 Fw;1 voor executele, art. 4:144 lid 1 jo 4:147 BW; en voor vereffening, art. 4:211 lid 1 jo 4:215 BW. Zij zijn in het kader van vereffening beschikkingsbevoegd. De aan hun toegekende beschikkingsbevoegdheid is echter niet onvoorwaardelijk en onbeperkt. Zij zijn alleen bevoegd om de vordering over te dragen, en meer in het bijzonder om de vordering over te dragen ten titel van koop. De overdracht kan naar mijn mening alleen plaatsvinden door middel van een openbare cessie (art. 3:94 lid 1 BW).2 De pandhouder en de deurwaarder zijn in het kader van de executie niet bevoegd tot andere beschikkingshandelingen, zoals bezwaring of afstand, en evenmin bevoegd tot overdracht ten titel van schenking (overdracht om niet) of ten titel van huurkoop of koop op afbetaling (koop met uitgestelde betaling door de koper).3

Bij de verkoop en overdracht zijn zij bovendien aan bepaalde, wettelijke procedurevoorschriften gebonden. Bijvoorbeeld, de pandhouder is alleen bevoegd om de vordering paraat te executeren als de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor het pand tot waarborg strekt (art. 3:248 lid 1 BW). Art. 3:248 lid 2 t/m 3:251 BW bevatten een aantal procedurevoorschriften. Handelt de pandhouder daarmee in strijd, dan is in principe geen sprake van executie; hij is dan (algeheel) beschikkingsonbevoegd. Behoudens derdenbeschermingsbepalingen vindt geen overdracht van het goed plaats en de pandhouder is schadeplichtig jegens de pandgever.4 Bij derdenbeslag dient de beslaglegger in het bezit van een executoriale titel te zijn. Op de executoriale verkoop van de vordering zijn de voorschriften inzake het executoriaal beslag op roerende zaken, niet-registergoederen van overeenkomstige toepassing (art. 474bb lid 1 Rv).5 De vereffenaar van een nalatenschap is exclusief bevoegd tot tegeldemaking van de goederen voor zover dit voor de voldoening van de schulden der nalatenschap nodig is (art. 4:215 lid 1 eerste zin BW). Goederen die een schuldeiser van de nalatenschap te vorderen heeft, dient de vereffenaar zoveel mogelijk in de laatste plaats te gelde te maken (art. 4:215 lid 1 BW). Omtrent de keuze van de te gelde te maken goederen en de wijze van tegeldemaking treeft de vereffenaar zoveel mogelijk in over leg met de erfgenamen (art. 4:215 lid 2 eerste zin BW, waaronder de vruchtgebruiker, art. 4:215 lid 3 BW).6 Voor de executeur gel den vergelijkbare voorwaarden en beperkingen (art. 4:147 BW).7

428. Op een executiekoop zijn de bepalingen van koop van toepassing. De verkoper die andermans goed in eigen naam verkoopt, dient zijn verplichtingen als verkoper (denk bijvoorbeeld aan de verplichtingen genoemd in art. 7:9 e.v., 7:15 en 7:17 BW) na te komen en zal bij een toerekenbare tekortkoming in beginsel jegens de koper aansprakelijk zijn.8 In geval van een executoriale verkoop kan de koper zich er even wel niet op beroepen dat de vordering behept is met een last of een beperking die er niet op had mogen rusten, of dat deze niet aan de overeenkomst beantwoordt, tenzij de verkoper van de last of beperking wist (art. 7:19 lid 1 jo 7:47 BW). Hetzelfde geldt indien de verkoop bij wijze van parate executie plaatsvindt, mits de koper dit wist of had moeten weten. Bij een consumentenkoop kan de verkoper zich er echter wel op beroepen dat de vordering niet aan de overeenkomst beantwoordt (art. 7:19 lid 2 jo 7:47 BW).9 De achtergrond van deze bepaling is dat (de deurwaarder van) de beslaglegger en de pandhouder in de regel niet uit eigen hoofde met lasten en beperkingen en met gebreken op de hoogte zullen zijn, terwijl de geëxecuteerde en de pandgever veelal niet geneigd zullen zijn hen in te lichten.10 Lasten en beperkingen (art. 7:15 lid 1 BW) en 'gebreken' (art. 7:17 BW) komen derhalve voor risico van de executiekoper, tenzij hij aantoont (stelt en bewijst) dat de executant van de bewuste last of beperking of het bewuste gebrek op de hoogte was. Dit geldt alleen bij een positieve wetenschap; het zou te ver gaan om de executant via een behoren te weten een onderzoeksplicht op te leggen.11 In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat het "de rechter vrijstaat het artikel analogisch toe te passen in andere gevallen waarin de wet een ander dan de eigenaar (al dan niet met machtiging van de rechter) bevoegd verklaart een zaak op eigen naam te verkopen, terwijl hij niet geacht kan worden met de gebreken van de zaak bekend te zijn. "12Art. 7:19 lid 1 BW kan derhalve op de executoriale verkoop door een curator van toepassing zijn.13 Verkoopt de curator het desbetreffende goed via een makelaar in samenwerking met de gefailleerde dan ligt overeenkomstige toepassing naar mijn mening niet voor de hand.14 De curator zal in een dergelijk geval van eventuele lasten, beperkingen en gebreken op de hoogte zijn. Op de curator kan in dat geval zelfs een mededelingsplicht rusten, bij schending waarvan de curator geen beroep kan doen op het verzaken van de onderzoeksplicht door de wederpartij.15 Treedt een derde op als onmiddellijk vertegenwoordiger op, zoals een executeur en een vereffenaar van een nalatenschap,16 dan vindt art. 7:19 lid 1 BW evenmin overeenkomstige toepassing.17 De executerende verkoper kan in de overeenkomst een beperking of uitsluiting van zijn aansprakelijkheid (pro se) overeenkomen met de executiekoper.18

429. Ad b. De beheersbevoegde derde kan op grond van zijn beheersbevoegdheid zelfstandig bevoegd zijn om een goed te verkopen en over te dragen. Hij is daartoe bevoegd, als de verkoop en de overdracht dienstig kunnen zijn aan een goed beheer.19 Het is de vraag wanneer daarvan sprake is bij de verkoop en overdracht van vorderingen.

De overdracht als beheershandeling kan plaatsvinden in het kader van de normale bedrijfsuitoefening. De parlementaire geschiedenis noemt het verkopen en leveren van geproduceerde goederen en het vervangen van afgeschreven productiemiddelen daarvan als voorbeelden.20 Vervreemding van vorderingen in het kader van de normale bedrijfsuitoefening is denkbaar in het kader van factoring, bijvoorbeeld als een tandarts zijn vorderingen op zijn patiënten overdraagt aan een factormaatschappij. De securitisatie van vorderingen kan plaatsvinden in het kader van de normale bedrijfsuitoefening van bijvoorbeeld een bank. Goederen kunnen in het kader van beheer ook worden verkocht en overgedragen als zij 'aan bederf onderhevig' zijn21 of als de waarde van het goed snel achteruit gaat. Bij vorderingen kan hierbij gedacht worden aan een (te verwachten) sterke waardedaling van de vordering, bijvoorbeeld door betalingsproblemen van de schuldenaar. Goederen kunnen voorts worden vervreemd in het kader van belegging, bijvoorbeeld in het kader van het vernieuwen van een beleggingsportefeuille.22 In het kader van belegging kunnen ook vorderingen op naam (bepaalde participaties en obligaties) worden verkocht en overgedragen.

De vruchtgebruiker, de gezamenlijke deelgenoten dan wel de beheersbevoegde deelgenoot, de bewindvoerder, de curator, de executeur en de vereffenaar zijn op grond van hun beheersbevoegdheid exclusief bevoegd tot de verkoop en overdracht van vorderingen als dit dienstig kan zijn voor een goed beheer van de vorderingen.23 Een duidelijke grens tussen de verkoop en overdracht in het kader van het beheer en de verkoop en overdracht in het kader van de executie is naar mijn mening niet in alle gevallen eenvoudig te trekken.

De rekeninghouder van een kwaliteitsrekening lijkt uit hoofde van zijn beheersbevoegdheid bevoegd te zijn tot verkoop en overdracht van de vordering, maar in de parlementaire geschiedenis bij art. 25 lid 2 Wn is uitdrukkelijk bepaald dat de notaris in zijn interne verhouding tot de belanghebbende niet bevoegd is om de vordering over te dragen.24

Een goed beheer van de vordering brengt naar mijn mening mee dat de overdracht in beginsel plaatsvindt door middel van een openbare cessie. Aan een stille cessie kleeft het risico van tegenstrijdig belang als de beheersbevoegde derde met de stille cessionaris (de koper) een last tot inning overeenkomt op grond waarvan hij de stil gecedeerde vordering blijft innen ten behoeve van de koper en hij gehouden is om het geïnde af te dragen. Hij zou in dit geval twee verschillende belangen in het oog dienen te houden: het belang van degene in wiens belang aan hem in de eerste plaats de beheersbevoegdheid was toegekend, en het belang van de stille cessionaris. Hij mag een dergelijke lastgeving naar mijn mening slechts aangaan als de inhoud van de lastgeving zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de beide belangen is uitgesloten (art. 7:417 jo 7:424 BW). Is dit niet mogelijk, dan zal hij om die reden ook van een stille cessie dienen af te zien.

430. Ad c. De vruchtgebruiker, de gezamenlijke deelgenoten, de bewindvoerder en de rekeninghouder van een kwaliteitsrekening zijn buiten het kader van het beheer van de vordering ook tot beschikkingshandelingen bevoegd. Zij zijn hiertoe echter alleen bevoegd met de medewerking of toestemming van de rechthebbende dan wel met de machtiging van de kantonrechter.

Voor zover de aan vruchtgebruik onderworpen goederen bestemd zijn om vervreemd te worden, is de vruchtgebruiker bevoegd tot vervreemding overeenkomstig hun bestemming (art. 3:212 lid 1 BW). Bij de vestiging van het vruchtgebruik kan de vruchtgebruiker de bevoegdheid worden gegeven ook over andere dan de in lid 1 genoemde goederen te beschikken (art. 3:212 lid 2 BW).25 In andere gevallen mag een vruchtgebruiker slechts vervreemden met toestemming van de hoofdgerechtigde of machtiging van de kantonrechter. De machtiging wordt alleen gegeven, wanneer het belang van de vruchtgebruiker of de hoofdgerechtigde door de vervreemding wordt gediend en het belang van de ander daardoor niet wordt geschaad (art. 3:212 lid 3 BW). Art. 3:212 lid 2 BW en art. 3:212 lid 3 BW komen op hetzelfde neer: de vruchtgebruiker is alleen bevoegd met toestemming van de hoofdgerechtigde of met machtiging van de kantonrechter. Art. 3:207 lid 2 BW bevat een vergelijkbare bepaling, namelijk dat de vruchtgebruiker en de hoofdgerechtigde alleen gezamenlijk tot het verrichten van beschikkingshandelingen bevoegd zijn. Staat een recht van vruchtgebruik onder testamentair bewind, dan is de vruchtgebruiker alleen bevoegd tot overdracht met medewerking of toestemming van de bewindvoerder of machtiging van de kantonrechter (art. 4:167 lid 1 tweede zin BW).

De deelgenoten zijn alleen gezamenlijk bevoegd om over het gemeenschappelijke goed te beschikken, als de beschikkingshandeling niet tevens als een beheershandeling kan worden aangemerkt (art. 3:170 lid 3 BW). De beschikkingshandeling kan buiten beheer derhalve alleen met de medewerking van alle deelgenoten plaatsvinden.

De bewindvoerder is alleen met toestemming van de rechthebbende of, indien deze daartoe niet in staat of weigerachtig is, met machtiging van de kantonrechter bevoegd tot het beschikken en het aangaan van overeenkomsten tot beschikken die niet als beheersdaden kunnen worden beschouwd (art. 1:345 lid 1 BW; art. 1:441 lid 2 sub a BW; art. 3.6.1.5 Ontw.BW; art. 4:167 lid 1 jo 4:169 lid 1 sub a en lid 3 BW en art. 4:166 BW).26 Is het testamentair bewind uitsluitend of mede in het belang van een ander dan de rechthebbende ingesteld, dan is ook toestemming van die ander vereist (art. 4:169 lid 2 BW).

De rekeninghouder van een kwaliteitsrekening is anders dan de tekst van art. 25 lid 2 Wn doet vermoeden (intern) niet bevoegd tot overdracht van de vordering.27 Alleen in zeer uitzonderlijke omstandigheden kan de vordering worden overgedragen, bijvoorbeeld in het faillissement van de notaris door de curator, en dan alleen met toestemming van de gezamenlijke rechthebbenden. Mededeling van de cessie moet worden gedaan aan de kredietinstelling.28

431. Ad ii. Slechts in een enkel geval volgt uit een wettelijke regeling dat de derde bevoegd kan zijn tot overdracht ten titel van schenking, en dan alleen met toestemming van de rechthebbende of machtiging van de kantonrechter.29 Bij bewind zal sprake dienen te zijn van een schenkingstraditie.30

432. Ad iii. De rechthebbende van het goed is niet bevoegd tot koop of schenking en overdracht van het goed zonder de medewerking of de toestemming van de bevoegde derde of de machtiging van de rechter, dan wel zonder een aantasting van het recht van de derde.

Bij pand, vruchtgebruik en beslag is de rechthebbende van de vordering bevoegd tot koop of schenking en overdracht van de vordering. Maar daardoor wordt niet het recht van de pandhouder, de vruchtgebruiker of de beslaglegger aangetast. De pandgever en de hoofdgerechtigde kunnen alleen het bezwaarde goed overdragen vanwege het zaaksgevolg van de beperkte rechten. De geëxecuteerde blijft beschikkingsbevoegd ten aanzien van de beslagen vordering,31 maar de overdracht van de beslagen vordering kan niet tegen de beslaglegger worden ingeroepen (art. 475h lid 1 Rv).32 Derdenbeschermingsbepalingen zijn voor de verkrijger van de bezwaarde of beslagen vordering niet van toepassing.33 Heeft de koper het pandrecht, het vruchtgebruik of het beslag niet uitdrukkelijk aanvaard, dan is de verkoper jegens hem aansprakelijk (art. 7:15 lid 1 jo 7:47 jo 6:74 BW).

In de andere gevallen is de rechthebbende beschikkingsonbevoegd of alleen beschikkingsbevoegd met de medewerking of de toestemming van de bevoegde derde. De gefailleerde is beheers- en beschikkingsonbevoegd (art. 23 Fw). Hij kan door het aangaan van overeenkomst evenmin de faillissementsboedel binden dan voor zover deze ten gevolge daarvan is gebaat (art. 24 Fw). Ook de belanghebbenden bij een kwaliteitsrekening zijn beheers- en beschikkingsonbevoegd (art. 25 lid 2 Wn). Bij vruchtgebruik is de hoofdgerechtigde alleen tezamen met de vruchtgebruiker bevoegd tot vervreemding van het onbezwaarde goed; tot het verrichten van beheershandelingen is hij onbevoegd (art. 3:207 lid 2 BW).34 De deelgenoten zijn alleen gezamenlijk tot beheers- en beschikkingsbevoegd, tenzij een regeling ten aanzien van beheershandelingen anders bepaalt, in welk geval de beheersbevoegde derde de toestemming van de overige deelgenoten verkrijgt om de beheershandelingen te verrichten (art. 3:170 lid 2 en lid 3 BW). De rechthebbende wiens goed onder bewind is gesteld, kan niet zonder de medewerking of de toestemming van de bewindvoerder of zonder de machtiging van de kantonrechter over het goed beschikken en mist de beheersbevoegdheid ten aanzien van zijn goed zolang zijn goed onder bewind is gesteld (art. 1:438 lid 2 BW; art. 4:167 lid 1, eerste zin BW).35 Ook de erfgenamen zijn niet bevoegd om zonder de medewerking van de vereffenaar respectievelijk de executeur, of zonder de machtiging van de kantonrechter te beschikken over de goederen van de nalatenschap of hun aandeel daarin en tot het verrichten van beheershandelingen zijn zij onbevoegd (art. 4:211 lid 2 BW respectievelijk art. 4:145 lid 1 BW).36

Kan een beschikkingshandeling geen uitstel lijden, dan komt de zelfstandige bevoegdheid tot het verrichten van die handeling soms toe aan de rechthebbende. Zie voor de deelgenoten, art. 3:170 lid 1 BW; en voor de erfgenamen bij testamentair bewind, art. 4:166 lid 1 BW.

433. Zoals hiervoor opgemerkt geldt ten aanzien van de stille cessie in beginsel hetzelfde als ten aanzien van een openbare cessie: na de stille cessie is alleen de stille cessionaris als de nieuwe rechthebbende van de stil gecedeerde vordering beschikkingsbevoegd en is de stille cedent beschikkingsonbevoegd.

Krachtens lastgeving kan van deze verdeling van bevoegdheden evenwel worden afgeweken. Het is de vraag welke verdeling van bevoegdheden daarbij het meeste voor de hand ligt. Uit het hiervoor gegeven overzicht blijkt dat een derde alleen in het kader van vereffening of in het kader van beheer exclusief beschikkingsbevoegd kan zijn. Daarbuiten zijn de derde en de rechthebbende alleen met medewerking of toestemming van de ander (of met machtiging van de rechter) bevoegd om beschikkingshandelingen te verrichten. De pandhouder en de beslaglegger zijn alleen beschikkingsbevoegd in het kader van vereffening; de curator, de vereffenaar en de executeur zijn beschikkingsbevoegd in het kader van vereffening en beheer; en de bewindvoerder, de vruchtgebruiker, de beheersbevoegde deelgenoot en de rekeninghouder zijn beschikkingsbevoegd in het kader van beheer en daarnaast met medewerking of toestemming van de (andere) rechthebbende(n) of met machtiging van de rechter.

N aar mijn mening dient voor de stille cessie en meer in het algemeen voor een lastgeving met betrekking tot (het beheer van) een goed aansluiting te worden gezocht bij de regelingen van bewind, vruchtgebruik en gemeenschap. De stille cedent is als lasthebber exclusief bevoegd tot het verrichten van een beschikkingshandeling, als dit dienstig kan zijn aan een goed beheer van de vordering. Daarbuiten zijn de stille cedent en de stille cessionaris alleen gezamenlijk tot het verrichten van beschikkingshandelingen bevoegd. Dit betekent dat zij alleen met de medewerking of de toestemming van de ander een beschikkingshandeling kunnen verrichten. De stille cedent is alleen met toestemming van de stille cessionaris beschikkingsbevoegd.37 De stille cessionaris is alleen met medewerking of met toestemming van de stille cedent beschikkingsbevoegd. Omdat de overdracht van de (reeds) (stil) gecedeerde vordering niet snel aan te merken is als een handeling die dienstig kan zijn aan een goed beheer van de vordering,38 zal de stille cedent alleen met toestemming van de stille cessionaris tot overdracht bevoegd zijn. Gaat de stille cedent in eigen naam de verkoopovereenkomst aan, dan is hij gehouden om de koopsom aan de stille cessionaris af te dragen. Omgekeerd kunnen partijen overeenkomen dat de stille cessionaris niet bevoegd is om de stil gecedeerde vordering door te leveren zonder medewerking of toestemming van de stille cedent (art. 7:423 BW) of overeen te komen in welke gevallen de stille cessionaris tot overdracht bevoegd is.39 Als de stille cedent beschikkingsbevoegd is krachtens lastgeving, dient dit ondubbelzinnig in de last te worden bepaald (vgl. art. 3:62 lid 2 BW). Is de stille cessionaris krachtens een privatieve last (ten dele) beschikkingsonbevoegd, dan wordt een koper te goeder trouw op grond van art. 7:423 lid 1 BW tegen zijn beschikkingsonbevoegdheid beschermd.

Geen uitsluiting dient te worden gezocht bij de regeling van verpanding. De wetgever heeft zich over de beschikkingsbevoegdheid van de stille cedent niet uitgelaten. In algemene zin heeft hij wel geoordeeld dat voor de regeling van de stille cessie zoveel mogelijk aansluiting dient te worden gezocht bij de regeling van de stille verpanding.40 Het is onwaarschijnlijk dat de wetgever daarbij gemeend heeft dat de stille cedent op grond van de tweede zin van art. 3:94 lid 3 BW ook bevoegd is om de vordering paraat te executeren (art. 3:248 BW) en zich bij een (openbare) verkoop overeenkomstig art. 3:253 lid 1 BW uit de opbrengst in geld te voldoen (art. 3:255 lid 1 BW)41 Ook hieruit blijkt dat voor de rechtsgevolgen van de stille cessie niet moet worden aangesloten bij de rechtsgevolgen van de stille verpanding.

Draagt de stille cedent, bijvoorbeeld in opdracht van de stille cessionaris, de stil gecedeerde vordering over aan een derde, dan kan de stille cedent als lasthebber in eigen naam de koop aangaan en vervolgens als beschikkingsbevoegde lasthebber in eigen naam de vordering cederen. Hij ondertekent de akte van cessie in eigen naam. Hij behoeft niet kenbaar te maken dat hij handelt in hoedanigheid en hij behoeft evenmin de identiteit van de stille cessionaris te onthullen. Hij kan de vordering stil of openbaar cederen.

Wordt de vordering overgedragen krachtens een openbare cessie, dan houdt mededeling aan de schuldenaar in het kader van de tweede, openbare cessie tevens mededeling in van de eerste, stille cessie. Partijen kunnen voor de schuldenaar niet stilhouden dat een eerdere, stille cessie heeft plaatsgevonden.

De stille cessionaris is als beschikkingsbevoegde rechthebbende in beginsel bevoegd tot het doen van beide mededelingen, als cessionaris van de eerste, stille cessie (art. 3:94 lid 3 BW) en als cedent van de tweede, openbare cessie (art. 3:94 lid 1 BW). Indien de stille cessionaris zonder toestemming of medewerking van de stille cedent mededeling aan de schuldenaar doet, zal dit tevens de beëindiging van een met de stille cedent overeengekomen lastgeving inhouden.