RvS, 15-01-2014, nr. 201303863/1/V6

201303863/1/V6.

Datum uitspraak: 15 januari 2014

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid

2. [appellante], gevestigd te [plaats],

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Leeuwarden, van 21 maart 2013 in zaak nr. 12/2122 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister.

Procesverloop

Bij besluit van 11 augustus 2010 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 224.000,00 wegens 28 overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 13 juli 2012 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 21 maart 2013 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 11 augustus 2010 herroepen, de boete vastgesteld op € 201.600,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben de minister en [appellante] hoger beroep ingesteld.

[appellante] en de minister hebben verweerschriften ingediend.

[appellante] heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 oktober 2013, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, bijgestaan door A. Koopstra en E.T.M. Liebrand, inspecteurs van de Inspectie SZW, allen werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [appellante], vertegenwoordigd door haar [directeur], vergezeld door [gemachtigden], bijgestaan door mr. N.Ch. Ellens en mr. M.H. Adema, advocaten te Amsterdam, zijn verschenen.

Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft [appellante] op 29 oktober 2013 een proceskostenformulier aan de Afdeling doen toekomen. Teneinde dit formulier aan het dossier toe te voegen, heeft de Afdeling

het onderzoek met toepassing van artikel 8:68, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heropend. Daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft de minister zich bij brief van 25 november 2013 hierover uitgelaten.

Met toestemming van partijen is een nadere zitting achterwege gelaten, waarna de Afdeling het onderzoek heeft gesloten.

Overwegingen

1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Volgens paragraaf 24 van de Uitvoeringsregels Wav behorende bij het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wav (hierna: de Uitvoeringsregels) - voor zover luidend ten tijde van belang - kan voor vreemdelingen die arbeid verrichten die noodzakelijk is ter voltooiing van hun opleiding voor maximaal een jaar een tewerkstellingsvergunning worden verleend zonder toepassing van artikel 8, eerste lid, onder a, b en d, van de Wav. Voorwaarde voor toepassing van deze uitzonderingsmogelijkheid is dat deze stagiairs reeds een voldoende vakgerichte basisopleiding hebben gevolgd in hun herkomstland. Voor alle in de paragraaf bedoelde stages dient uit een door de desbetreffende onderwijsinstelling afgegeven verklaring te blijken dat de stage een noodzakelijk onderdeel uitmaakt van het onderwijsprogramma. Tevens dient een gefaseerd stageprogramma te worden overgelegd waaruit blijkt wat de inhoud van de stage is. Het aantal stagiairs per werkgever dient beperkt te blijven tot 10% van het vaste personeelsbestand, met een minimum van 2.

Volgens artikel 9 van de Beleidsregels CWI uitvoering Wav (hierna: de Beleidsregels) - voor zover luidend ten tijde van belang - is het niveau van de opleiding mede bepalend voor de duur van de stage in Nederland. De in het stageprogramma opgenomen leerdoelen dienen in overeenstemming te zijn met het opleidingsniveau.

2. Het boeterapport van - thans - de Inspectie SZW van 5 februari 2010 bevat de uitkomsten van door de inspecteur verrichte werkplekonderzoeken bij verschillende vestigingen van [hotels], gevestigd op Ameland, Terschelling en Vlieland. De onderzoeken hebben betrekking op de werkzaamheden van 28 stagiairs, van Indonesische nationaliteit, bij voormelde vestigingen in de periode van april tot en met 22 augustus 2008, voor wie de Centrale organisatie werk en inkomen (hierna: de CWI) op 1 februari 2008 tewerkstellingsvergunningen heeft verleend voor het verrichten van arbeid als stagiair. De inspecteur heeft onderzocht of de stages in overeenstemming met paragraaf 24 van de Uitvoeringsregels en artikel 9 van de Beleidsregels hebben plaatsgevonden. Aangezien 23 stagiairs hebben verklaard dat zij de opleiding in het land van herkomst reeds hebben voltooid, het Begeleid praktijkgericht stageprogramma STP-visie (hierna: het stageprogramma) niet wordt gevolgd omdat van het werken als stagiair op verschillende afdelingen geen sprake is en het aantal stagiairs niet beperkt is gebleven tot 10% van het vaste personeelsbestand, is de inspecteur tot de conclusie gekomen dat de stages niet in overeenstemming met voormelde regelgeving hebben plaatsgevonden en de stagiairs aldus reguliere werkzaamheden hebben verricht waarvoor geen tewerkstellingsvergunningen zijn verleend.

Het hoger beroep van [appellante]

3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat zij in 28 gevallen artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. In dit verband voert [appellante] aan dat de rechtbank de minister ten onrechte heeft gevolgd in zijn standpunt dat de stages niet voldeden aan hetgeen in paragraaf 24 van de Uitvoeringsregels is bepaald en voorts dat zij ten onrechte heeft overwogen dat, nu de stagiairs aldus niet vergunde reguliere werkzaamheden hebben verricht, de minister bevoegd was om [appellante] hiervoor te beboeten.

Volgens [appellante] heeft de minister haar in hoofdzaak tegengeworpen dat de stagiairs niet om de twee maanden tussen de verschillende afdelingen van de [hotels] hebben gerouleerd. Volgens [appellante] heeft de CWI evenwel niet van haar verlangd dat de stagiairs om de twee maanden moeten rouleren. In dit verband wijst [appellante] erop dat zij zich sinds 2000 op projectmatige basis bezighoudt met stages voor Indonesische studenten en dat zij jaarlijks uitvoerig heeft overlegd met de CWI over de aan de stage verbonden vereisten. Hiertoe verwijst zij naar de correspondentie die zij vóór de verlening van de tewerkstellingsvergunningen met de CWI heeft gevoerd. Uit deze correspondentie, bezien in samenhang met de uiteindelijke verlening van de tewerkstellingsvergunningen, moet de conclusie worden getrokken dat de CWI een strikte naleving van het stageprogramma in zoverre niet heeft vereist, aldus [appellante].

3.1. Op de zitting bij de Afdeling heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat ten aanzien van alle 28 stagiairs geldt dat het stageprogramma, meer specifiek het om de twee maanden rouleren naar een andere afdeling binnen het hotel, niet is nageleefd. Daar ligt dan ook in deze gevallen het zwaartepunt, aldus de minister. Om die reden heeft hij, zo heeft de minister toegelicht, in het besluit van 13 juli 2012 niet voor iedere stagiair gespecificeerd in hoeverre de overige in paragraaf 24 vermelde vereisten niet zijn nageleefd.

Het hiervoor weergegeven standpunt van de minister alsmede hetgeen [appellante] dienaangaande heeft aangevoerd in aanmerking genomen, zal de Afdeling beoordelen of de CWI heeft vereist dat het stageprogramma in zoverre diende te worden nageleefd dat de stagiairs om de twee maanden tussen de verschillende afdelingen van de [hotels] dienden te rouleren.

3.2. De Afdeling gaat in hoger beroep uit van de volgende onbestreden gebleven feiten. Het stageproject voor Indonesische studenten bij Nederlandse hotels is vanuit ideële motieven ontstaan en opgezet door [directeur] en [persoon A]. Doel van dit project is enerzijds om de kansen voor Indonesische studenten op de Indonesische arbeidsmarkt te vergroten en anderzijds om inkomsten te genereren voor ontwikkelingshulp. Om dat laatste te bewerkstelligen wordt op basis van de gerealiseerde stageplaatsen jaarlijks een vergoeding uitgekeerd aan een aan [persoon A] gelieerde onderneming, de [stichting].

[appellante] is als gemachtigde opgetreden van zowel de in Indonesië gevestigde hotelscholen vanwaar de stagiairs afkomstig zijn, als de [hotels] en zij verzorgde in die hoedanigheid de indiening van de aanvragen voor verlening van de tewerkstellingsvergunningen. Verder voerde [appellante] overleg met de CWI over de geldende vereisten en de over te leggen gegevens voor deze aanvragen en informeerde zij de hotelscholen en de [hotels] hierover. In overleg met de hotelscholen en de [hotels] vulde [appellante] voormelde aanvragen in en stelde zij het stageprogramma en het formulier 'voortgangscontrole stage' op. De CWI heeft in de periode tussen de jaren 2000 en 2007 steeds tewerkstellingsvergunningen verleend en daarbij zijn er geen bijzondere problemen geweest.

3.3. [appellante] heeft ter toelichting van haar stelling dat de CWI in het kader van de onderhavige tewerkstelling van de stagiairs bij de verschillende vestigingen van de [hotels] niet heeft vereist dat zij om de twee maanden naar een andere afdeling binnen een hotel dienden te rouleren, gewezen op de door haar aan de CWI verzonden brieven van 9 januari 2007 (lees: 9 januari 2008) en 23 en 30 januari 2008 en voorts op het voornemen van de CWI van 17 januari 2008.

In de brief van 9 januari 2008 heeft [appellante], op verzoek van de CWI, uiteengezet dat het doel van het stageprogramma is om de Indonesische studenten een jaar lang de door hen geleerde stof in de praktijk te laten toetsen. Om een zo breed mogelijke ervaring op te doen, is - in samenwerking met de Indonesische hogescholen en de verschillende hotels - een 'rotationprogramme' opgezet, waarbij de studenten om de twee maanden doorschuiven naar een volgend segment van het hotelwezen. De te doorlopen afdelingen zijn: food & beverage, housekeeping, front desk, food production, general activities en background op financiële en administratieve aspecten. Afhankelijk van de inbreng en leergierigheid van de studenten wordt de materie verder uitgediept, aldus [appellante].

De CWI heeft [appellante] bij brief van 17 januari 2008 op de hoogte gesteld van het voornemen de aanvragen voor verlening van de tewerkstellingsvergunningen voor de Indonesische studenten af te wijzen. Daaraan heeft de CWI - voor zover thans van belang - het volgende ten grondslag gelegd. De onderwijsprogramma's van de betrokken Indonesische onderwijsinstellingen zien op zeer uiteenlopende onderdelen van de hotelbranche. De studenten die naar Nederland komen, zijn afkomstig van de verschillende divisies van deze onderwijsinstellingen. Bij de plaatsing van de studenten over de verschillende hotels wordt volgens de CWI echter geen rekening gehouden met de achtergrond van de student noch met de opleidingsinstelling noch met de afstudeerrichting. Opvallend aan het stageprogramma is volgens de CWI dat hierbij geen rekening wordt gehouden met het feit dat de betrokken studenten redelijk uiteenlopende afstudeerrichtingen volgen en dat het stageprogramma niet is toegespitst op de bedrijfseigen omgeving van de verschillende hotels. Uit de door [appellante] gegeven mondelinge toelichting is volgens de CWI gebleken dat het stageprogramma als leidraad dient, maar niet altijd strikt wordt gevolgd en dat de student, al naar gelang de behoefte van het hotel of de wensen van een student, langer op een bepaalde afdeling kan blijven hangen. Gelet op het vorenstaande heeft de CWI geconcludeerd dat onvoldoende wordt gewaarborgd dat de in het stageprogramma opgenomen leerdoelen in overstemming zijn met het niveau van de opleiding.

Op 23 januari 2008 heeft [appellante] haar zienswijze op het voornemen ingediend. Daarin merkt [appellante] op dat de concentratie van de door de Indonesische onderwijsinstellingen aangeboden opleidingen ligt op de volgende programma's: hoteladministratie, roomdivision management, food & beverage production management en food & beverage service management. De andere afdelingen zijn, zo stelt [appellante], voor de studenten die naar Nederland komen meestal niet van belang. De bestaande specialisaties vanuit de opleidingen komen tijdens de stage aan bod en worden zo mogelijk in de praktijk geperfectioneerd. Verder merkt [appellante] op dat de mogelijkheid wordt geboden om tijdens de stage te rouleren teneinde een zo breed mogelijke basiskennis van het hotelwezen te vergaren. Wat betreft de achtergrond van de studenten en hun plaatsing in de hotels heeft [appellante] opgemerkt dat er juist veel aandacht wordt besteed aan de selectie van de student, diens specialisme en verdere mogelijkheden. Voorts is het, aldus [appellante], niet zo dat een student naar gelang diens wens ergens langer kan blijven hangen, maar kan dit worden overwogen indien een student zich op een bepaalde afdeling zeer goed weet te kwalificeren en het leerproces bevorderd zou kunnen worden door langer met de afdelingsmaterie bezig te zijn. Het leer- en ontwikkelingseffect moet hierbij de leidraad zijn.

Daartoe verzocht door de CWI, heeft [appellante] op 30 januari 2008 een aanvullende toelichting gegeven. In die brief heeft [appellante] opgemerkt dat de studenten zullen moeten wennen aan en leren omgaan met andere gewoontes en gebruiken en zich zullen moeten inleven in een andere (bedrijfs)cultuur. Voordat een Indonesische student toekomt aan het goed functioneren in de praktijk en diens theoretische kennis in praktijk kan brengen, dient hij de hiervoor aangegeven aspecten goed te doorgronden en er mee te leren omgaan. Normaliter zijn na ongeveer drie maanden de aanloopproblemen verwerkt en begint de student zich goed in zijn vel te voelen. Afhankelijk van de capaciteiten en drive van de student kan deze zich verder bekwamen in de facetten van het hotelwezen gedurende de stage. Er wordt tijdens de stage rekening gehouden met de wensen van de studenten indien zijzelf een aspect aangeven waarin zij zich zinvol verder willen bekwamen. Per student wordt in de gaten gehouden of zij na de inwerk-/inleefperiode van de eerste drie maanden stap voor stap kennis toevoegen en hun theoretische managementkennis ook in de praktijk kunnen toetsen en ontwikkelen. Uiteraard gaat het ene individu hier sneller in vooruit dan het andere, aldus [appellante].

3.4. De CWI heeft vervolgens op 1 februari 2008 de door [appellante] aangevraagde tewerkstellingsvergunningen voor de 28 stagiairs verleend. Vaststaat dat de CWI deze tewerkstellingsvergunningen nadien niet heeft ingetrokken.

Wat de hiervoor onder 3.3 weergegeven correspondentie tussen [appellante] en de CWI betreft, heeft de minister zich op de zitting bij de Afdeling op het standpunt gesteld dat de CWI in een brief van 22 februari 2008 een opsomming heeft gegeven van de gemaakte afspraken. Volgens de minister heeft de CWI daarbij gespecificeerd dat het stageprogramma, zoals deze bij de desbetreffende aanvragen was overgelegd, diende te worden nageleefd.

3.5. De Afdeling leidt uit de hiervoor onder 3.3 weergeven correspondentie tussen [appellante] en de CWI af dat aanvankelijk het voornemen bestond om de stagiairs om de twee maanden binnen een hotel te laten rouleren en hen aldus gedurende hun stage binnen het desbetreffende hotel zes afdelingen te laten doorlopen. Naar aanleiding van het voornemen van de CWI om de aanvragen voor verlening van de tewerkstellingsvergunningen voor de stagiairs af te wijzen, heeft [appellante] het stageprogramma echter in de zienswijze van 23 januari 2008 en de aanvullende toelichting van 30 januari 2008 genuanceerd. [appellante] heeft daarin immers te kennen gegeven dat de stagiairs in ieder geval een inwerkperiode van tenminste drie maanden nodig zullen hebben en dat de stage zich zal concentreren op de volgende vier gebieden: hoteladministratie, roomdivision management, food & beverage production management en food & beverage service management. Tijdens de stage zullen de specialisaties van de stagiairs op die gebieden aan bod komen en - indien mogelijk - worden geperfectioneerd. Voorts wordt daarbij aan de stagiairs de mogelijkheid geboden om te rouleren naar een andere afdeling binnen het hotel, maar of dat plaatsvindt, is afhankelijk van de vraag hoe een stagiair zich op een bepaalde afdeling weet te kwalificeren en op welke wijze diens leerproces bevorderd zou kunnen worden door te rouleren dan wel langer op die afdeling te blijven.

Anders dan de minister ter zitting bij de Afdeling heeft gesteld, blijkt uit voormelde brief van 22 februari 2008 - die overigens drie weken na de verlening van de tewerkstellingsvergunningen aan [appellante] is verstuurd - niet dat de CWI niet heeft ingestemd met de hiervoor weergegeven genuanceerde invulling van de stage. De CWI heeft in die brief niet vermeld dat van de tewerkstellingsvergunningen slechts mocht worden gebruikgemaakt indien [appellante] zou bewerkstelligen dat de stagiairs om de twee maanden tussen de verschillende afdelingen binnen de [hotels] zouden rouleren. Mede in aanmerking genomen dat de CWI in de periode tussen de jaren 2000 en 2007 steeds tewerkstellingsvergunningen heeft verleend en dat ook in die gevallen tussen de CWI en [appellante] overleg heeft plaatsgevonden over de vereisten waaraan de stage moest voldoen, kan naar het oordeel van de Afdeling niet staande worden gehouden dat voor het verrichten van arbeid als stagiair, zoals dat in de periode van april tot en met 22 augustus 2008 heeft plaatsgevonden, door de CWI geen tewerkstellingsvergunningen zijn verleend. Dat geldt te meer, nu de CWI na een aanvankelijk voornemen tot afwijzing van de tewerkstellings-vergunningen, op grond van vorenbedoeld overleg en ondanks mogelijk nog bestaande twijfel, heeft besloten alsnog de gevraagde tewerkstellings-vergunningen te verlenen. Voor het standpunt van de minister dat de stagiairs reguliere werkzaamheden hebben verricht waarvoor geen tewerkstellingsvergunningen zijn verleend, bestaat dan ook geen grond. In het voetspoor hiervan moet worden geoordeeld dat [appellante] in deze gevallen het in artikel 2, eerste lid, van de Wav vervatte verbod niet heeft overtreden. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

Het betoog van [appellante] slaagt. Hetgeen overigens door [appellante] is aangevoerd, behoeft geen bespreking.

3.6. In hoger beroep is onbestreden het oordeel van de rechtbank dat de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, is overschreden en voorts dat die overschrijding - die volledig aan de minister is te wijten - niet gerechtvaardigd is. Aangezien uit overweging 3.5 volgt dat de boete ten onrechte is opgelegd, bestaat aanleiding de minister met overeenkomstige toepassing van artikel 8:88 van de Awb te veroordelen - uitgaande van een bedrag van € 500,00 per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond - tot betaling van een bedrag van € 1.000,00 aan [appellante] als vergoeding voor de door haar geleden immateriële schade.

Het hoger beroep van de minister

4. Het betoog van de minister behelst de klacht dat de rechtbank bij de verlaging van de boete vanwege overschrijding van de redelijke termijn een onjuist percentage heeft toegepast. Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.5 en 3.6 is overwogen, heeft de minister geen belang bij de beoordeling van het door hem ingestelde hoger beroep.

Conclusie

5. Het hoger beroep van [appellante] is gegrond. Het hoger beroep van de minister is niet-ontvankelijk. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank behoort te doen, zal de Afdeling het inleidende beroep gegrond verklaren en het besluit van 13 juli 2012 vernietigen. Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.5 is overwogen, zal de Afdeling op na te melden wijze in de zaak voorzien.

6. [appellante] heeft verzocht de minister te veroordelen in de kosten die zij heeft moeten maken voor het inschakelen van haar accountant en administrateur ter staving van haar betoog dat zij door de boeteoplegging onevenredig wordt getroffen.

6.1. In het licht van de uitspraak van de voorzitter van de Afdeling van 30 juli 2013 in zaak nr. 201303863/2/V6 is aannemelijk dat [appellante] de kosten voor het laten opstellen van de verklaring van haar accountant van 15 oktober 2013 in redelijkheid in verband met het door haar ingestelde hoger beroep heeft moeten maken. In zoverre zal het verzoek worden toegewezen.

7. De minister moet op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep van [appellante] gegrond;

II. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid niet-ontvankelijk;

III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Leeuwarden, van 21 maart 2013 in zaak nr. 12/2122;

IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 13 juli 2012, kenmerk WBJA/JA-WAV/2010/16500/bob;

V. herroept het besluit van 11 augustus 2010, kenmerk 071020110/03;

VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid om aan [appellante] te betalen een bedrag aan schadevergoeding van € 1.000,00 (zegge: duizend euro);

VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 974,00 (zegge: negenhonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IX. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 6.285,00 (zegge: zesduizendtweehonderdvijfentachtig euro), waarvan € 2.435,00 (zegge: tweeduizendvierhonderdvijfendertig euro) is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand en € 3.850,00 (zegge: drieduizendachthonderdvijftig euro) is toe te rekenen aan deskundigenkosten;

X. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 788,00 (zegge: zevenhonderdachtentachtig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt;

XI. bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht van € 478,00 (zegge: vierhonderdachtenzeventig euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. de Heer, ambtenaar van staat.

w.g. Parkins-de Vin w.g. De Heer

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 15 januari 2014

636.