Rb. Den Haag, 25-03-2020, nr. C/09/575720 / HA ZA 19-672

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het proces-verbaal van de comparitie is in overleg met partijen buiten hun aanwezigheid opgemaakt. Zij hebben gelegenheid gekregen om de rechtbank te wijzen op onjuistheden in de verslaglegging. Mr. Van Emden heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt bij brief van 11 februari 2020. De rechtbank leest het proces-verbaal met inachtneming van deze reactie.

Ten slotte is de datum voor vonnis nader bepaald op heden.

[eiseres] heeft in 2001 een ziekteverzuimverzekering afgesloten bij Nationale Nederlanden. Deze verzekering verzekert – kort gezegd – de wettelijke loondoorbetalingsverplichting van [eiseres] voor haar zieke werknemers gedurende de eerste 104 weken van ziekte.

Volgens artikel 1.3. van de toepasselijke polisvoorwaarden is werknemer in de zin van de verzekering een ieder die in dienst van de verzekeringnemer op basis van een arbeidsovereenkomst gedurende zekere tijd tegen loon arbeid verricht en in de loonaangifte voor de afdracht van premies werknemersverzekeringen staat vermeld.

[eiseres] is een vennootschap in het concern van [de Holding] (verder [de Holding] ) en wordt door haar statutair bestuurd. De aandelen van [eiseres] zijn ondergebracht in een Stichting Administratiekantoor. Deze stichting wordt bestuurd door de heren [A] , [B] en [C] (verder respectievelijk “ [A] ”, “ [B] ” en “ [C] ”).

De aandelen van [de Holding] worden gehouden door de drie beheervennootschappen van [A] ( [BV I] ), [B] ( [BV II] ) en [C] ( [BV III] ). Deze drie vennootschappen zijn ook de statutair bestuurders van [de Holding] .

[A] was de directeur en enig aandeelhouder van [BV I] , dat een aandeel had van om en nabij de 20% in [de Holding] . Hij had met [BV I] een arbeidsovereenkomst voor 40 uur per week tegen een salaris van € 4.500,- bruto per maand. [BV I] op haar beurt had een managementovereenkomst met [de Holding] , in het kader waarvan [A] als salesmanager werkzaamheden verrichtte voor [eiseres] Voor deze werkzaamheden betaalde [eiseres] maandelijks een bedrag van € 20.000,- aan [BV I] , die daarvoor facturen stuurde aan [eiseres] Van deze betalingen kreeg [A] een specificatie uit de salarisadministratie van [eiseres]

Voordat [A] via [BV I] en [de Holding] middellijk ging participeren in [eiseres] was hij op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst bij [eiseres]

Bij brief van 20 december 2011 heeft de Belastingdienst aan [A] bericht dat hij vanaf 26 november 2009 verplicht verzekerd is voor de werknemersverzekeringen. Dit heeft de Belastingdienst voor zover van belang als volgt gemotiveerd:

(…)

Middellijk [BV I], waarvan u enig aandeelhouder bent, heeft u in ieder geval vanaf laatstgenoemde datum een minderheidsbelang (21,88%) in [eiseres]. Voor uw werkzaamheden bij [eiseres] ontvangt u maandelijks loon.

Begrip directeur-aandeelhouder in de werknemersverzekeringen.

Artikel 6 lid 1 onderdeel d van de verschillende werknemersverzekeringen bepaalt dat niet als dienstbetrekking wordt beschouwd de arbeidsverhouding van de directeur-grootaandeelhouder. (…)

Uit de telefonisch verkregen gegevens op 19 december 2011 blijkt dat voor u geen van de situaties zoals genoemd in de regeling dga van toepassing is.

Hieruit volgt dat u vanaf 26 november 2009 verplicht verzekerd bent, zijnde de datum van aandelenverkrijging in [eiseres].

(…)

[A] is wegens ziekte uitgevallen op 13 maart 2018. [eiseres] heeft Nationale Nederlanden verzocht om dekking te verlenen voor de loondoorbetaling aan [A] .

Nationale Nederlanden heeft op 4 april 2018 aan [eiseres] bericht dat geen dekking wordt verleend, kort gezegd omdat zij [A] niet beschouwt als werknemer van [eiseres] in de zin van de polisvoorwaarden.

[A] is gedurende de procedure overleden op [datum overlijden] 2019.

[eiseres] vordert dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad:

[eiseres] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de loondoorbetaling van [A] vanwege zijn ziekte tot aan zijn dood op [datum overlijden] 2019 verzekerd is onder de verzuimverzekeringsovereenkomst, omdat [A] werknemer was in de zin van de polis. Aan alle elementen voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst – persoonlijke arbeid, loon, gezagsverhouding – was voldaan. Dit was ook de bedoeling van [A] en [eiseres] De Belastingdienst heeft in 2011 bevestigd dat voor [A] als werknemer van [eiseres] premies voor de werknemersverzekeringen moesten worden afgedragen. Daarnaast heeft [eiseres] [A] bij het UWV aangemeld als werknemer en stond hij op de loonverzamelstaten die steeds aan Nationale Nederlanden zijn verzonden en door haar zijn geaccepteerd. Nationale Nederlanden dient volgens [eiseres] dan ook haar verplichting tot het verlenen van dekking onder de polis na te komen.

Nationale Nederlanden concludeert tot afwijzing van de vorderingen. Zij betwist dat [A] als werknemer in dienst was van [eiseres] Er is volgens haar geen rechtstreekse rechtsverhouding tussen [A] en [eiseres] , omdat [A] via zijn eigen B.V. [BV I] , met wie hij wel een arbeidsovereenkomst had, op basis van een managementovereenkomst met [de Holding] werkzaam was voor [eiseres] . Niet de bedoeling van partijen, maar de objectieve omstandigheden van het geval bepalen of sprake was van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek (BW), bij welk artikel de polisvoorwaarden aansluiten. Die omstandigheden wijzen er allemaal op dat geen sprake was van een dienstverband, dus ook niet van een wettelijke loondoorbetalingsplicht. Zij wijst er verder op dat het werknemersbegrip in het sociale zekerheidsrecht een andere is dan in het arbeidsrecht. Ook is volgens haar de Belastingdienst in 2011 van een onjuiste veronderstelling uit gegaan over de concernrelatie tussen de B.V. van [A] en [eiseres] . Zij wijst op de rol van de tussenpersoon van [eiseres] , op wiens weg het lag om haar te adviseren over de onmogelijkheid om een loondoorbetalingsplicht jegens [A] onder de huidige polis te verzekeren, nadat hij via zijn eigen vennootschap is gaan deelnemen aan en werken voor [eiseres] Tot slot voert Nationale Nederlanden dat zij geen bewijsstukken heeft gezien van de arbodienst of betalingsbewijzen dat ook daadwerkelijke betalingen door [eiseres] aan [A] hebben plaatsgevonden en staat voor haar ook de omvang van een eventuele loondoorbetalingsplicht niet vast.

Het geschil van partijen spitst zich in de kern toe op de vraag of voor [A] een wettelijke loondoorbetalingsplicht bestond zoals die voortvloeit uit titel 10 van boek 7 van het BW (meer in het bijzonder artikel 7:629 BW). Bepalend voor het antwoord op die vraag is dan ook of hij werknemer was van [eiseres] in de zin van (titel 10 van) boek 7 van het BW. Niet in geschil is dat het werknemersbegrip in de polisvoorwaarden aansluit bij de definitie van de arbeidsovereenkomst in artikel 7:610 BW.

Kort gezegd is dus de vraag of tussen [A] en [eiseres] een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 BW heeft bestaan. Deze vraag moet worden beantwoord aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de vraag of deze partijen de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst hebben beoogd. Immers, partijen die een overeenkomst willen sluiten die strekt tot het verrichten van arbeid tegen betaling, kunnen deze overeenkomst op verschillende wijzen inrichten. Dat wat tussen hen heeft te gelden, wordt bepaald door wat hen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij daaraan feitelijk uitvoering hebben gegeven en dus aan de inhoud van de afspraken tussen hen. In dit verband is niet één enkel kenmerk beslissend. De verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden, moeten in hun onderling verband worden gezien. Ook met de maatschappelijke en economische positie van partijen dient rekening te worden gehouden. De rechtbank verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad (Groen/Schoevers) d.d. 14 november 1997 (ECLI:NL:HR:1997:ZC2495), dat de vaste rechtspraak hierover weergeeft.

Tegen deze achtergrond stelt de rechtbank in navolging van Nationale Nederlanden vast dat geen schriftelijke overeenkomst bestaat tussen [eiseres] en [A] , die in aanmerking zou kunnen komen voor kwalificatie als een arbeidsovereenkomst. Niet in geschil is dat de werkzaamheden die [A] voor [eiseres] verrichtte plaatsvonden op basis van een managementovereenkomst tussen de vennootschap van [A] , [BV I] , enerzijds en [de Holding] (en dus niet [eiseres] ) anderzijds.

De rechtbank ziet onvoldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat [A] en [eiseres] gaandeweg (weer) feitelijk invulling zijn gaan geven aan een wel tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst. Daartoe geldt het volgende.

Het enkele feit dat [A] de werkzaamheden onder de managementovereenkomst voor [eiseres] persoonlijk diende te verrichten – een van de noodzakelijke elementen van een arbeidsovereenkomst – en niet bijvoorbeeld kon uitbesteden aan een derde, is niet doorslaggevend. Dat kan immers ook onder een managementovereenkomst het geval zijn.

Verder kent de rechtbank groot gewicht toe aan het feit dat [eiseres] geen loon betaalde aan [A] in privé. Zoals [eiseres] ter zitting heeft toegelicht ontving zij maandelijks een factuur van [BV I] voor de werkzaamheden van [A] , die zij voldeed aan [BV I] . Van die maandelijkse betalingen werden geen loonbelasting of premies werknemersverzekeringen ingehouden. [eiseres] droeg ook geen loonbelasting af over deze betalingen. Ter zitting heeft zij bevestigd dat [A] salaris ontving vanuit zijn eigen vennootschap en dat [BV I] ook de loonbelasting voor [A] afdroeg. Uit de “salarisspecificaties” die [eiseres] aan [A] verstrekte blijkt ook dat geen betalingen aan [A] zelf werden gedaan (“te betalen loon: 0,00”) en dat geen inhoudingen plaatsvonden (de bruto en nettobedragen zijn steeds gelijk). Dat van salarisbetaling aan [A] sprake was blijkt hieruit dus niet, integendeel. Deze gang van zaken rondom de betaling voor de werkzaamheden van [A] is zodanig afwijkend van wat ten opzichte van een arbeidsovereenkomst gebruikelijk is, dat geen sprake is van loon zoals dat past bij een werknemer in dienstbetrekking.

Bij deze stand van zaken kan de vraag of een gezagsverhouding bestond tussen [eiseres] en [A] in het midden blijven. Ook als die er was, zoals [eiseres] stelt, zou dat ten opzichte van het ontbreken van de andere wezenlijke elementen (persoonlijke arbeid, loon) voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst niet voldoende zijn.

Overigens overtuigt deze stelling van [eiseres] de rechtbank evenmin. Het enkele gegeven dat [BV I] een minderheidsbelang had in [de Holding] op basis van een door de andere twee aandeelhouders opzegbare aandeelhoudersovereenkomst, is daarvoor niet bepalend. Ook verder zijn daarvoor onvoldoende aanknopingspunten aangereikt.

Zowel [B] , [C] als [A] verrichtten feitelijk werkzaamheden vanuit hun eigen B.V. ’s voor [eiseres] , in een onderlinge taakverdeling. [B] – die via zijn B.V. een meerderheid van de aandelen in [de Holding] had – kwam kennelijk de algehele dagelijkse leiding toe, zo is ter zitting toegelicht. [A] deed de sales, de finance, het externe relatiebeheer en personeelsmanagement. [C] was operationeel verantwoordelijk. Dat deze taakverdeling neerkwam op een feitelijke gezagsverhouding, kan hieruit niet worden afgeleid. Dat [A] zelf werd aangestuurd door of instructies kreeg van een van de andere twee heren blijkt uit niets.

[eiseres] heeft nog gewezen op het standpunt van de Belastingdienst zoals dat blijkt uit de brief van 20 december 2011. Daaruit blijkt volgens haar dat de Belastingdienst [A] als verplicht verzekerd voor de werknemersverzekeringen en dus als werknemer van [eiseres] aanmerkt. Vooropgesteld dat Nationale Nederlanden er terecht op heeft gewezen dat een verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen niet doorslaggevend is voor de vraag of sprake is van een werknemer in de zin van boek 7 BW en de polisvoorwaarden, geldt ook dat onduidelijk is of de Belastingdienst van de juiste gegevens is uitgegaan. Dat valt te betwijfelen. Het heeft er alle schijn van dat de Belastingdienst er ten onrechte van is uitgegaan dat [A] via [BV I] middellijk aandeelhouder was in [eiseres] – dus van de schakel via de Holding niet wist – en dat hij via [BV I] maandelijks loon ontving van [eiseres] Dat strookt niet met de feiten, althans niet ten tijde van de ziekte van [A] en de claim onder de polis. Dat [A] moet worden aanmerkt als werknemer van [eiseres] kan op deze brief in elk geval niet worden gebaseerd.

Er zijn al met al onvoldoende feitelijke aanknopingspunten om te kunnen concluderen dat ten tijde van de ziekmelding van [A] tussen [eiseres] en [A] een arbeidsovereenkomst bestond.

[A] (en ook [C] ) waren ten tijde van het sluiten van de onderhavige verzekering in 2001 nog in loondienst van [eiseres] Zij wilden een grotere betrokkenheid en hebben een middellijk aandeelhoudersbelang gekocht. [A] had dat belang in [eiseres] door middel van [BV I] , die op haar beurt participeerde in [de Holding] . Hij verrichtte vanaf dat moment werkzaamheden voor [eiseres] op basis van een managementovereenkomst tussen [BV I] en [de Holding] , waarvoor [eiseres] de maandelijkse facturen van [BV I] voldeed. [A] ontving salaris uit [BV I] die ook de loonbelasting afdroeg en had met [BV I] ook een arbeidsovereenkomst. Er zijn onvoldoende aanwijzingen dat [eiseres] en [A] met deze constructie niettemin de bedoeling hadden dat [A] op basis van een arbeidsovereenkomst (ook) in dienst zou blijven van [eiseres] . Niets wijst daar op. Dat dit achteraf een noodzakelijke voorwaarde blijkt te zijn voor dekking onder de verzuimverzekeringsovereenkomst voor de verdrietige ziekte van [A] , met een helaas onvermijdelijke afloop, kan dit niet met terugwerkende kracht alsnog bewerkstelligen.

De rechtbank wil aannemen dat, zoals ter zitting is toegelicht, het wel de bedoeling is geweest om [A] (en [C] ) onder de dekking van de verzuimverzekering te houden (wat iets anders is dan de bedoeling om een arbeidsovereenkomst te sluiten of te houden) en dat men heeft geprobeerd dat zeker te stellen door navraag bij de Belastingdienst, het vanuit [eiseres] voldoen van premies werknemersverzekeringen en door de opgave aan het UWV. Bepalend volgens de polis is echter het bestaan van een wettelijke loondoorbetalingsplicht van [eiseres] als werkgever van [A] en voor het (voort)bestaan daarvan heeft [eiseres] niet voldoende aangereikt. Of – zoals Nationale Nederlanden betoogt - [eiseres] zich over de gevolgen van de participatieconstructie van [A] (en [C] ) voor de verzuimverzekering mogelijk onjuist heeft laten adviseren door haar tussenpersoon, laat de rechtbank in het midden. Niet in geschil is dat het in elk geval niet op de weg van Nationale Nederlanden lag om [eiseres] hierover te adviseren.

Dat Nationale Nederlanden steeds de naam van [A] op de loonverzamelstaten heeft kunnen aantreffen op basis waarvan jaarlijks de premie voor de verzuimverzekeringsovereenkomst is berekend, betekent niet dat Nationale Nederlanden zich er niet meer op kan beroepen dat voor [A] geen dekking bestaat. Nationale Nederlanden heeft er – onder verwijzing naar artikel 5 van de polisvoorwaarden – onweersproken op gewezen dat Nationale Nederlanden de juistheid van de opgave niet controleert en ook niet kan of mag controleren en die informatie alleen opvraagt ter berekening van de premie. Er rust op Nationale Nederlanden in zijn algemeenheid geen verplichting navraag te doen naar de juistheid van de door [eiseres] gedane opgave. De stelling van [eiseres] dat Nationale Nederlanden [A] als werknemer onder de polis heeft geaccepteerd kan dus niet worden gevolgd.

De conclusie is dat Nationale Nederlanden terecht dekking heeft geweigerd, omdat [eiseres] niet heeft aangetoond dat [A] haar werknemer was in de zin van de polisvoorwaarden. De vorderingen van [eiseres] worden dus afgewezen.

[eiseres] is de in het ongelijk gestelde partij en wordt in de proceskosten veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente als na te melden. De kosten aan de zijde van Nationale Nederlanden worden begroot op:

- griffierecht 4.030,00

- salaris advocaat 4.804,00 (2,0 punten × tarief € 2.402,00)

Totaal € 8.834,00

Voor de ook gevorderde nakosten is geen afzonderlijke veroordeling vereist. Zij worden begroot voor het geval zij daadwerkelijk worden gemaakt en thans zijn te voorzien, op de in de beslissing vermelde wijze.

De rechtbank

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Nationale Nederlanden tot op heden begroot op € 8.834,00, en begroot de nakosten op € 157,- nog met € 82,- te vermeerderen in geval van betekening, dit alles te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis;

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Willems en in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2020.1.