6.5.1.1 Asscher-fictie: de parlementaire geschiedenis

In de parlementaire geschiedenis van de Wwz overwoog de regering dat in een geval waarin een onderneming een bestaande opdracht na een nieuwe aanbesteding betreffende diezelfde opdracht verliest, waarna de medewerker in kwestie een dienstverband aanvaardt bij de onderneming die de betreffende opdracht na de aanbesteding verkrijgt, door de vorige werkgever geen transitievergoeding is verschuldigd.1 Dat zou dus betekenen dat de volledige last keer op keer doorschuift naar de nieuwe aanbieder. Alleen als de arbeidsovereenkomst op enig moment tot een einde komt wegens een andere reden dan de contractwisseling zou de werkgever met de werknemer moeten afrekenen. De rekening is dan hoog; de werkgever moet immers het arbeidsverleden van de werknemer bij zijn voorgangers erkennen en er valt niets te verrekenen. De gedachte van de regering is dat de werknemer bij een contractwisseling als gevolg van een aanbesteding zelf bepaalt of hij al dan niet in dienst treedt van de nieuwe aanbieder. De beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst met de vorige concessiehouder wordt om die reden geacht te zijn geschied op initiatief van de werknemer. Om die reden zou de werkgever bij een contractwisseling geen transitievergoeding zijn verschuldigd. Tijdens het wetgevingsproces wierp de VAAN de vraag op of hetzelfde geldt in de situatie waarin een arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de duur van de aanbesteding zoals in het arrest Van Tuinen/Wolters het geval was. De wetgever beantwoordde die vraag bevestigend.2

Van Slooten e.a. leiden uit de betreffende overwegingen uit de parlementaire geschiedenis van de Wwz af dat de vorige werkgever nooit een transitievergoeding is verschuldigd in de situatie waarin de werknemer “als gevolg van een aanleiding aan werkgeverskant bij de nieuwe werkgever in dienst treedt (met andere woorden als hij met zijn werk meeverhuist)”.3 De wijze waarop de arbeidsovereenkomst eindigt is volgens Van Slooten e.a. niet relevant en evenmin wie daartoe het initiatief heeft genomen. Net als bij overgang van onderneming neemt de opvolgend werkgever de dienstjaren van de werknemer over. Palm komt tot dezelfde conclusie. Hij stelt dat het opvolgend werkgeverschap de vorige werkgever vrijwaart van de verschuldigdheid van de transitievergoeding en daarmee karaktertrekken vertoont van een contractsoverneming.4

De benadering van Van Slooten e.a. en Palm gaat uit van de gedachte dat de opvolgend werkgever de rechten en verplichtingen uit de oude arbeidsovereenkomst overneemt, zoals bij overgang van onderneming het geval is. Ik betwijfel of die opvatting juist. De voornaamste reden is dat hiervoor een wettelijke grondslag ontbreekt. Het opvolgend werkgeverschap verplicht de nieuwe werkgever de anciënniteit in het licht van een aantal specifieke bepalingen te respecteren, maar ontslaat de oude werkgever niet van zijn verplichtingen die voortvloeien uit de vorige arbeidsovereenkomst.5 Zoals gezegd bepaalt artikel 7:673 BW dat de werkgever een transitievergoeding is verschuldigd als hij de arbeidsovereenkomst opzegt. De wet biedt geen uitzondering voor de situatie waarin de opbouw van de transitievergoeding doorloopt bij een opvolgend werkgever. Bovendien lijkt de bedoeling van de regering zoals hiervoor geschetst helder, maar dat is niet zonder meer het geval. In de Nota naar aanleiding van het verslag constateerden Eerste Kamerleden dat de regering zich niet had uitgelaten over de situatie waarin een werknemer de baan bij de nieuwe aanbieder aanvaardt zonder zijn baan bij zijn huidige werkgever op te zeggen.6 Zij vroegen zich af wat geldt als de werkgever vervolgens opzegt met toestemming van het UWV. De wetgever merkte op dat de Asscher-fictie ‘juist’ ziet op die situatie. In reactie op vragen van de VAAN benadrukte de wetgever nogmaals dat het ongewenst is dat “een werknemer de concessie volgt maar zelf niet de arbeidsovereenkomst opzegt, en om die reden door de oude werkgever wordt opgezegd, die opzegging tot gevolg zou hebben dat de oude werkgever een transitievergoeding is verschuldigd” [cursief: IL].7 De overwegingen doen vermoeden dat de regering enkel de situatie voor ogen stond waarin de werknemer een baanaanbod van een nieuwe opvolgend werkgever aanvaardt en dus het werk volgt, maar nalaat de arbeidsovereenkomst op te zeggen.

Als de werkgever dan de arbeidsovereenkomst opzegt (dus na het aanvaarden van het aanbod voor een nieuw dienstverband door de werknemer), is geen transitievergoeding verschuldigd. Die gedachtegang is begrijpelijk. De werkgever zegt in feite op wegens het niet langer beschikbaar zijn van de werknemer. Het mogelijke verval van arbeidsplaatsen als gevolg van het verlies van de aanbesteding speelt (nog) geen rol. Het initiatief ligt met andere woorden bij de werknemer. Toepassing van de Asscher-fictie in die situatie lijkt mij juist: de arbeidsovereenkomst moet worden geacht op initiatief van de werknemer te zijn beëindigd en om die reden heeft de werknemer geen recht op een transitievergoeding.8 Het opvolgend werkgeverschap heeft met deze uitkomst niets van doen.

Voornoemde situatie moet worden onderscheiden van de situatie waarin de werknemer het baanaanbod van de nieuwe aanbieder aanvaardt nadat de werkgever de arbeidsovereenkomst wegens het verlies van de aanbesteding heeft opgezegd. In dat geval zegt de werkgever niet alleen formeel de arbeidsovereenkomst op, maar ligt ook het initiatief voor de beëindiging bij de werkgever. Het gaat immers om een bedrijfseconomisch ontslag wegens het verlies van een overheidsopdracht; dat is een omstandigheid die voor rekening en risico van de werkgever komt. Daarover bestaat geen discussie. De gedachte dat het antwoord op de vraag op wiens initiatief de arbeidsovereenkomst is beëindigd verschuift van de werkgever naar de werknemer als gevolg van de aanvaarding van het aanbod van de nieuwe aanbieder mist grondslag. Of aansluitend sprake is van werkloosheid is immers niet relevant voor de verschuldigdheid van de transitievergoeding.9 Er is dan ook geen rechtvaardiging om de Asscher-fictie ook op deze situatie toe te passen. Als de werkgever opzegt is de werkgever een transitievergoeding verschuldigd, ook als de werknemer daarna een ander dienstverband bij een opvolgend werkgever aanvaardt.

Lastiger is de situatie waarin de werkgever reeds een ontslagaanvraag wegens het vervallen van de arbeidsplaatsen heeft ingediend en de werknemer vervolgens (voordat de werkgever toestemming van het UWV heeft verkregen) het baanaanbod bij de nieuwe aanbieder aanvaardt. De werknemer aanvaardt het baanaanbod in dat geval eerder dan dat de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt. Dat zou er mogelijk op kunnen wijzen dat materieel het initiatief tot beëindiging bij de werknemer ligt. Toch is dat volgens mij niet het geval. Op het moment dat de werknemer het baanaanbod heeft aanvaard, is immers duidelijk dat voor hem geen plaats is in de onderneming van de huidige werkgever: die heeft immers een ontslagaanvraag ingediend. Het kan de werknemer om die reden niet worden tegengeworpen dat hij het dienstverband bij de nieuwe werkgever aanvaardt en zijn oorspronkelijke arbeidsovereenkomst beëindigt. Kortom: de Asscher-fictie geldt niet voor iedere contractwisseling waarbij de werknemer in dienst treedt van de opvolgend werkgever. De Asscher-fictie ziet expliciet op de situatie waarin de werknemer een baanaanbod van de nieuwe werkgever aanvaardt en de arbeidsovereenkomst om die reden (het aanvaarden van het baanaanbod) tot een einde komt. Alleen in dat geval komt de rechtsgrond voor het recht op transitievergoeding (de opzegging door de werkgever) te vervallen.