Rb. Overijssel, 19-01-2022, nr. 251642 / HA ZA 2020-291

[eiseres] vordert na wijziging van eis dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. [bedrijf 2] gebiedt om steeds binnen dertig dagen na afloop van een kwartaal, voor het eerst over het derde kwartaal van boekjaar 2020, derhalve telkens uiterlijk 1 november,

1 februari, 1 mei en 1 augustus, een deugdelijk afschrift aan [eiseres] te verstrekken van de kwartaalcijfers van [bedrijf 2] en haar deelnemingen, bestaande uit de specificaties en de bescheiden zoals beschreven in alinea 79 van de dagvaarding (dat zijn i) actuele winst- en verliescijfers over het voorliggende kwartaal met vergelijkende cijfers ten opzichte van het vorige jaar en ten opzichte van het budget, ii) een balans per kwartaal, met vergelijkende cijfers ten opzichte van het vorige jaar en ten opzichte van het budget, iii) een specificatie van de kosten op hoofdgroepen, zoals in de jaarrekening wordt gedaan, met vergelijkende cijfers ten opzichte van het vorige jaar en ten opzichte van het budget, iv) een overzicht van de liquiditeit, eveneens ten opzichte van het budget en toelichting in geval van afwijkingen van het budget, v) een toelichting aangaande de maatregelen die het bestuur voornemens is te nemen om de tegenvallende cijfers bij te sturen, om te proberen alsnog de begroting te halen, en vi) updates over lopende, naar de mening van het bestuur relevante onderwerpen, waaronder ontwikkelingen in de organisatie en marktontwikkelingen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte daarvan dat [bedrijf 2] ter zake in gebreke blijft;

II. het besluit van de AVA van 10 juli 2019 tot verhoging van de bezoldiging van de bestuurder van SES vernietigt en [bedrijf 2] en SES beveelt het besluit, voor zover reeds uitgevoerd, binnen dertig dagen na betekening van het te wijzen vonnis ongedaan te maken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte daarvan dat [bedrijf 2] en SES hiermee in gebreke blijven;

III. het besluit van de AVA van 16 oktober 2019 tot vaststelling van de KPI’s over de boekjaren 2018 en 2019 vernietigt en [bedrijf 2] beveelt het besluit, voor zover uitgevoerd, binnen dertig dagen na betekening van het te wijzen vonnis ongedaan te maken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte daarvan dat [bedrijf 2] hiermee in gebreke blijft;

IV. het besluit van de AVA van 13 februari 2020 tot vaststelling van de KPI’s over de boekjaren 2020 en 2021 vernietigt en [bedrijf 2] en SES beveelt het besluit, voor zover reeds uitgevoerd, binnen dertig dagen na betekening van het te wijzen vonnis ongedaan te maken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte daarvan dat [bedrijf 2] en SES hiermee in gebreke blijven;

V. het besluit van de AVA van 16 oktober 2019 tot afwijzing van het voorstel tot uitkering van dividend op de gewone aandelen boven het bedrag van € 100.000,- vernietigt en [bedrijf 2] beveelt binnen dertig dagen na betekening van het te wijzen vonnis een AVA uit te schrijven en het voorstel van [eiseres] tot uitkering van dividend tot een solvabiliteit van de vennootschap van 30% opnieuw te agenderen en in de AVA in stemming te brengen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte daarvan dat [bedrijf 2] hiermee in gebreke blijft;

VI. het besluit van de AVA van 21 december 2020 tot afwijzing van het voorstel tot uitkering van dividend op de gewone aandelen boven het bedrag van € 150.000,- vernietigt en [bedrijf 2] beveelt binnen dertig dagen na betekening van het te wijzen vonnis een AVA uit te schrijven en het voorstel van [eiseres] tot uitkering van dividend tot een solvabiliteit van de vennootschap van 30% opnieuw te agenderen en in de AVA in stemming te brengen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte daarvan dat [bedrijf 2] hiermee in gebreke blijft;

VI. voor recht verklaart dat het besluit van het bestuur van SES tot het aangaan van een overeenkomst met NOTAM nietig is, althans het besluit van de algemene vergadering van SES tot het aangaan van de overeenkomst vernietigt en SES beveelt het besluit, voor zover reeds uitgevoerd, binnen dertig dagen na betekening van het te wijzen vonnis ongedaan te maken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte daarvan dat SES hiermee in gebreke blijft;

VII. [bedrijf 2] veroordeelt in de kosten van het incident en de nakosten, bij niet betaling binnen veertien dagen na dagtekening, respectievelijk betekening van het te wijzen vonnis te vermeerderen met de wettelijke rente.

De rechtbank zal de vorderingen van [eiseres] in het navolgende bespreken aan de hand van de onderwerpen daarvan. Het juridisch kader voor de beoordeling van al deze vorderingen wordt in de kern gevormd door de navolgende bepalingen.

Artikel 2:8, eerste lid Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en statuten bij zijn organisatie zijn betrokken zich als zodanig jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Een tussen hen krachtens wet, gewoonte, statuten, reglementen of besluit geldende regel is niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijk-heid en billijkheid onaanvaardbaar is (tweede lid). Hoewel de meerderheidsaandeelhouder in beginsel zijn eigen belang voorop mag stellen, dient hij zich zoals elke aandeelhouder jegens andere aandeelhouders te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. De uitwerking van de hierin besloten liggende zorgvuldigheidsplicht is mede afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij in aanmerking mag worden genomen dat het een minderheidsaandeelhouder tegenover een meerderheidsaandeelhouder betreft en dat het gaat om familierechtelijke verhoudingen tussen de bij de vennootschap betrokken personen.

Ingevolge artikel 2:14, eerste lid BW is een besluit van een orgaan van een rechtspersoon dat in strijd is met de wet of de statuten nietig, tenzij uit de wet iets anders voortvloeit. Is een besluit nietig omdat het is genomen ondanks het ontbreken van een door de wet of de statuten voorgeschreven voorafgaande handeling van of mededeling aan een ander dan het orgaan dat het besluit heeft genomen, dan kan het door die ander worden bekrachtigd (tweede lid).

Ingevolge artikel 2:15, eerste lid BW is een besluit van een orgaan van een rechtspersoon, onverminderd het elders in de wet omtrent de mogelijkheid van een vernietiging bepaalde, vernietigbaar:

Vernietiging kan geschieden op een vordering tegen de rechtspersoon van iemand die een redelijk belang heeft bij de naleving van de verplichting die niet is nagekomen (derde lid, aanhef en sub a.). Een besluit dat vernietigbaar is op grond van het eerste lid sub a. kan door een daartoe strekkend besluit worden bekrachtigd (zesde lid).

In geval van een vordering op grond van artikel 2:15 BW moeten de aangevoerde feiten en omstandigheden van dien aard zijn dat, ook bij een terughoudende rechterlijke toetsing, vernietiging van het specifieke besluit geboden is. Dit betekent dat er in beginsel sprake moet zijn van een voldoende gekwalificeerde (ernstige) schending van artikel 2:8 BW.

De verdere uitwerking van deze artikelen komt aan de orde bij de bespreking van de tussen partijen bestaande geschilpunten.

recht op informatie [eiseres]

standpunt [eiseres]

Volgens [eiseres] is geruime tijd gediscussieerd over de aard en inhoud van haar recht op informatie als grote minderheidsaandeelhouder. Het door [bedrijf 2] opgestelde protocol van 4 december 2018 is door [eiseres] schoorvoetend en voorlopig geaccepteerd, in die zin dat zij heeft voorgesteld dat de werking van het informatieprotocol begin 2020 geëvalueerd zou worden. Om de voorstellen van [bedrijf 1] op de agenda van de AVA goed te kunnen beoordelen, heeft [eiseres] (tijdig) meer informatie nodig dan zij nu krijgt, temeer daar [bedrijf 2] voor een groot deel wordt gefinancierd door haar aandeelhouders. [eiseres] krijgt nu de facto maar twee maal per jaar cijfers, terwijl zij het recht heeft om ook buiten de AVA om geïnformeerd te worden. Een financiële onderbouwing bij de winstwaarschuwingen verband houdende met de coronacrisis ontbreekt, terwijl [eiseres] wel wordt gevraagd zich voor te bereiden op een eventuele bijstorting. Van belang is dat [eiseres] een grote minderheidsaandeelhouder is en dat [bedrijf 2] geen raad van commissarissen of ander toezichthoudend orgaan heeft, zodat [eiseres] in feite de enige is die toezicht houdt. [bedrijf 1] weigert de werking van het informatieprotocol te evalueren, hoewel daar wel om is verzocht. [eiseres] heeft een zelfstandig recht op informatie als aandeelhouder en op [bedrijf 1] rust, gezien de omstandigheden van het geval, een bijzondere zorgplicht. Een redelijk belang bij het beperkt informeren van [eiseres] heeft [bedrijf 2] niet, laat staan zwaarwichtige redenen: dat aan het verstrekken van gegevens kosten verbonden zijn is geen redelijk belang of zwaarwichtige reden.

[bedrijf 2] dient [eiseres] alle informatie te verstrekken die nodig is om inzicht te krijgen in de feiten en omstandigheden die van belang zijn voor het beoordelen van het beleid en de gang van zaken bij [bedrijf 2] en de door haar gedreven onderneming. Het achterhouden van zulke informatie is in strijd met artikel 2:217, tweede lid van het Burgerlijk Wetboek (BW) en de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW.

standpunt [bedrijf 2] en SES

Van een weigering om informatie te verstrekken is geen sprake. Er is ter zake een protocol tot stand gekomen tussen partijen, waaraan een lang traject is voorafgegaan, en [bedrijf 2] houdt zich daaraan. Die afspraken zijn wel degelijk werkbaar. Het recht van [eiseres] op informatie is niet het recht van een bestuurder, maar van een aandeelhouder.

[eiseres] meent steeds aanspraak te kunnen maken op informatie buiten de AVA om, maar laat de geëigende weg om de informatie via de AVA te krijgen onbenut.

In het protocol staat dat [eiseres] aanvullende informatie krijgt over het eerste en derde kwartaal van een jaar, maar niet dat dat binnen korte tijd na afloop van dat kwartaal moet gebeuren. De reden dat over het tweede en vierde kwartaal geen cijfers worden verstrekt, is dat er al halfjaarcijfers (eerste en tweede kwartaal) en jaarcijfers (derde en vierde kwartaal) worden verstrekt. [eiseres] heeft genoeg informatie om als aandeelhouder rekening en verantwoording van het bestuur van [bedrijf 2] te krijgen. Zij meent echter achteraf dat de overeengekomen informatievoorziening niet toereikend is. Op de AVA van 16 oktober 2019 is het protocol besproken. Het is voor [bedrijf 2] en SES niet duidelijk welk belang [eiseres] heeft bij meer informatie dan is afgesproken in het protocol, als die informatie geen betrekking heeft op (voorgenomen) besluitvorming. [eiseres] wordt ook aanvullend geïnformeerd, via aanvullende AVA’s, strategiesessies, strategierapporten en e-mails waarin vragen worden beantwoord. Maandcijfers heeft [bedrijf 2] niet en er wordt niet met budgetten gewerkt, althans dat doet [bedrijf 1] niet. Het doel van artikel 2:217, tweede lid BW is niet de AVA zodanig te informeren alsof die is belast met het besturen van de vennootschap. Behoudens in geval van bijzondere omstandigheden bestaat voor een individuele aandeelhouder geen recht op informatie buiten de AVA om. Ook als een bijzondere zorgplicht bestaat geldt nog steeds het uitgangspunt dat informatie aan de AVA wordt verstrekt. Het informatieprotocol doet recht aan de positie van [eiseres] . Het enige belang dat [eiseres] stelt te hebben ziet op informatie ter beoordeling van de bezoldiging van de bestuurder, het aangaan van de overeenkomst met NOTAM en de dividenduitkering. De informatieverstrekking waar [eiseres] thans om vraagt kwalificeert, voor zover die niet is voorzien in het protocol, als bestuurdersinformatie. Als zij meer informatie wil dan afgesproken, dan dient zij om een AVA ter zake te vragen. Nu zij dat niet heeft gedaan, kan zij niet worden ontvangen in haar vordering op dit punt.

oordeel rechtbank

Op grond van artikel 2:217, tweede lid BW dient het bestuur aan de AVA alle door haar verlangde inlichtingen te verschaffen, tenzij een zwaarwichtig belang van de vennoot-schap zich daartegen verzet. In beginsel komt het recht op informatie de AVA toe en niet de individuele aandeelhouder. Onder omstandigheden kan echter op het bestuur een bijzondere zorgplicht rusten jegens een minderheidsaandeelhouder. Deze bijzondere zorgplicht kan met name ontstaan in een geval waarin, zoals hier, er slechts twee aandeelhouders zijn, waarvan een meerderheidsaandeelhouder en tevens bestuurder is, én sprake is van bijzondere feiten of ontwikkelingen de vennootschap betreffende.

[eiseres] is geen bestuurster meer, maar “slechts” aandeelhouder, zodat zij geen directe toegang meer heeft tot informatie en op dit punt afhankelijk is geworden van [bedrijf 1] als bestuurder van [bedrijf 2] . Wel is zij groot minderheidsaandeelhouder en naast [bedrijf 1] de enige aandeelhouder terwijl er geen toezichthoudend orgaan binnen de vennootschap is, zodat er in die zin een bijzondere zorgplicht op [bedrijf 2] rust om [eiseres] , ook buiten de AVA om, van informatie te voorzien. Dat gaat echter niet zover dat [eiseres] nu over dezelfde informatie zou moeten beschikken als toen zij nog bestuurster was.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiseres] onvoldoende onderbouwd dat zij, naast op de informatie die zij op grond van het protocol dient te krijgen, structureel recht heeft op de door haar bij dagvaarding gevraagde informatie. Daartoe wordt overwogen als volgt.

Het informatieprotocol verschaft [eiseres] de nodige basale informatie over de cijfermatige kant van [bedrijf 2] (en SES).

Daarbij tekent de rechtbank aan dat, daar waar is vermeld dat aan [eiseres] een rapportage van Q1 en Q3 wordt verstrekt, een taalkundige uitleg meebrengt dat die cijfers ook vlak na afloop van die kwartalen worden verstrekt. De relevantie van het krijgen van inzicht in die cijfers verdwijnt immers als deze pas na afloop van Q2 respectievelijk Q4 worden verstrekt. [eiseres] moet vervolgens, nu zij bestuurster van [bedrijf 2] is geweest, goed in staat worden geacht om aan de hand van die cijfers specifieke vragen aan het bestuur van [bedrijf 2] te stellen, die vervolgens dienen te worden beantwoord, en om specifieke, voorhanden zijnde gegevens op te vragen. Uit het dossier blijkt dat zij ook van de mogelijkheid gebruik maakt vragen te stellen en gegevens op te vragen en dat het bestuur van [bedrijf 2] haar informeert over bijzondere gebeurtenissen en omstandigheden. Voor alle onderwerpen die op de AVA staan geldt dat [bedrijf 2] gehouden is om [eiseres] ter zake de specifiek door haar verlangde inlichtingen te verschaffen. Dat die vragen soms niet (volledig) worden beantwoord en/of die gegevens niet (volledig) worden verstrekt, is niet voldoende om aan te nemen dat de informatievoorziening door het bestuur ondeugdelijk is. Dat [eiseres] niet in staat is om toezicht te houden op basis van de haar thans ter beschikking gestelde stukken, is ook onvoldoende toegelicht. Het bestaan van de bijzondere zorgplicht heeft naar het oordeel van de rechtbank niet tot gevolg dat [eiseres] structureel moet worden voorzien van alle hier door haar gevraagde informatie, ook als zich geen bijzondere feiten en omstandigheden voordoen. [eiseres] moet voldoende informatie hebben om op de hoogte te zijn en blijven van de ontwikkelingen binnen de vennootschap en toezicht te kunnen houden, maar zij hoeft niet in staat gesteld te worden de facto mee te besturen. Voor zover zij bepaalde essentiële gegevens om toezicht te kunnen houden mist, kan zij die via de AVA opvragen. Dat het bestuur van [bedrijf 2] jegens [eiseres] als minderheidsaandeelhouder met betrekking tot de omvang en wijze van de informatieverstrekking niet handelt naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd, is onvoldoende gesteld en onderbouwd.

Gelet op het vorenstaande ziet de rechtbank onvoldoende grond om de vordering van [eiseres] ter zake van de informatieverstrekking toe te wijzen.

bezoldiging bestuurder

standpunt [eiseres]

Het salaris van [naam 2] als directeur van SES was circa € 215.000,- per jaar. Als gevolg van het op de adviezen van [naam 3] en [naam 4] gebaseerde voorstel om dat te wijzigen zou hij daarnaast variabele beloningen van 30% en 40% ontvangen, die gelet op de bepaald niet uitdagende KPI’s daarvoor in feite neerkomen op een salarisverhoging van € 215.000,- naar € 365.500,- (aan alle KPI’s wordt al jaren voldaan). [eiseres] heeft dit voorstel door [bedrijf 5] (willen) laten beoordelen. [bedrijf 2] heeft nagelaten [bedrijf 5] te voorzien van alle door hem gevraagde informatie over bijvoorbeeld het SES-salarishuis. Op basis van de wel beschikbare informatie heeft [bedrijf 5] geoordeeld dat de voorgestelde beloning niet marktconform is, onder meer omdat het ongebruikelijk en onjuist is dat een grootaandeelhouder zijn extra beloning als directeur voor het verbeteren van het rendement van de onderneming weghaalt bij het dividend van de andere aandeelhouders en omdat de totale beloning van ongeveer € 500.000,- inclusief pensioenbijdragen excessief is, gegeven de aard en omvang van het bedrijf. Dit handelen van [bedrijf 2] is in strijd met het belang van de vennootschap en strijdig met de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 2:8 BW die [bedrijf 2] jegens [eiseres] als minderheidsaandeelhouder (en rechthebbende op eventueel dividend) in acht behoort te nemen.

De belangen van alle betrokkenen zijn niet zorgvuldig tegen elkaar afgewogen. Toch is het voorstel voor de verhoging van de bezoldiging in de AVA van 10 juli 2019 door het vóór stemmen van [bedrijf 1] goedgekeurd. [eiseres] doet een beroep op vernietiging van het besluit.

standpunt [bedrijf 2] en SES

Het arbeidsvoorwaardenpakket van [naam 2] was in 2008 vastgesteld en na die tijd niet meer veranderd. In december 2017 is een nieuwe situatie ontstaan, omdat hij enig bestuurder werd. SES heeft door [naam 3] laten onderzoeken wat voor [naam 2] / [bedrijf 1] als bestuurder en grootaandeelhouder een marktconforme beloning is. Uit het rapport van [naam 3] bleek dat de mediaan voor de totale beloning lag op € 335.000,- en voor het 75ste percentiel op € 380.000,-, en dat het gebruikelijk is om de algemeen directeur een pensioen-regeling aan te bieden. Daarna is op de agenda van de AVA van 20 juli 2018 het voorstel geplaatst om het arbeidsvoorwaardenpakket per 1 januari 2018 aan te passen op basis van de door [naam 3] genoemde mediaan voor de componenten basissalaris en korte termijn variabele beloning (als percentage van het basissalaris) en voor de component lange termijn variabele beloning aan te sluiten bij het 75ste percentiel, waarbij alleen recht zou bestaan op variabele beloningen als zou worden voldaan aan jaarlijks vast te stellen KPI’s en eisen qua rendement. Dat [bedrijf 1] aandeelhouder is, doet niet af aan het feit dat [naam 2] als bestuurder recht heeft op een marktconforme beloning. [naam 3] heeft naar aanleiding van het memo van [bedrijf 5] geadviseerd een adviseur in te schakelen voor de keuze van het beloningsbeleid op basis van de marktniveaus in haar rapport. Aan [naam 4] is gevraagd te adviseren. Tijdens de AVA van 10 juli 2019 is de middelste van de door [naam 4] genoemde opties aangenomen, inhoudende dat het totale directe salaris bij het behalen van alle KPI’s maximaal € 335.000,- per jaar bedraagt, en een (marktconforme) compensatie voor het gebrek aan een pensioenregeling vastgesteld. De besluitvorming over de bezoldiging is op de door de wet voorgeschreven wijze tot stand gekomen. De rechter moet terughoudendheid betrachten bij de beoordeling of een orgaan van een rechtspersoon bij het nemen van een besluit alle in aanmerking komende belangen naar redelijkheid en billijkheid heeft afgewogen en daarbij de nodige zorgvuldigheid in acht heeft genomen. De grens van beleidsvrijheid wordt alleen overschreden als een besluit wordt genomen dat een redelijk oordelend mens niet voor zijn rekening zou willen nemen. In dit geval is het besluit gebaseerd op de adviezen van [naam 3] en [naam 4] . De KPI’s zijn tot stand gekomen na advies van de huisaccountant. Er is dan ook geen sprake van besluiten die een redelijk oordelend mens niet voor zijn rekening zou willen nemen en de besluiten zijn dan ook niet vernietigbaar.

oordeel rechtbank

Ingevolge artikel 2:245, eerste lid BW wordt, voor zover bij de statuten niet anders is bepaald, de bezoldiging van bestuurders door de AVA vastgesteld. In dit geval heeft de AVA bij besluit van 10 juli 2019 de bezoldiging van de bestuurder van SES vastgesteld. De vraag is of dit besluit vernietigbaar is op grond van artikel 2:8 juncto artikel 2:15 BW.

De rechtbank stelt vast dat met het ontslag van [eiseres] [naam 2] ( [bedrijf 1] ) enig bestuurder van SES is geworden per 1 januari 2018. Aangenomen mag worden dat dit heeft geleid tot een verzwaring van zijn takenpakket. SES heeft ter zake advies ingewonnen bij [naam 3] en [naam 4] en verzocht te onderzoeken welke bezoldiging hier marktconform zou zijn. Daarbij waren [naam 3] en [naam 4] zich er, getuigen hun adviezen, van bewust dat [bedrijf 1] naast bestuurder grootaandeelhouder is.

Op basis van de adviezen van [naam 3] is een eerste voorstel gedaan in 2018. Daarna is hierover tussen partijen gesproken, heeft [naam 4] advies uitgebracht en kreeg [bedrijf 5] van [eiseres] de opdracht kritisch naar de adviezen te kijken. Tot slot is in de AVA van 10 juli 2019 besloten het basissalaris te verhogen, een variabele beloning in te voeren en een pensioen-voorziening te treffen. [eiseres] moet worden nagegeven dat een en ander heeft geleid tot een forse stijging van de bezoldiging. Wat er echter ook zij van het commentaar van [bedrijf 5], vast staat dat in elk geval [naam 3] en [naam 4] menen dat de bezoldiging zoals die nu is vastgesteld marktconform is, zodat niet gezegd kan worden dat er geen (feitelijke) grondslag is voor het bestreden besluit. Het gaat er dan om of de AVA alle in aanmerking komende belangen naar redelijkheid en billijkheid tegen elkaar heeft afgewogen en of [eiseres] als de minderheidsaandeelhouder door het besluit onevenredig is benadeeld. Naar het oordeel van de rechtbank is het in het belang van de bestuurder dat hij een marktconforme beloning krijgt en is dit in feite ook in het belang van de vennootschap zelf (een onderneming zal haar werknemers immers fatsoenlijk willen betalen). Uiteraard betekent een hogere bezoldiging hogere vaste kosten en dus minder winst, maar dat op zich maakt het besluit nog niet vernietigbaar op grond van artikel 2:8 BW, zolang de beloning marktconform is en door de vennootschap kan worden opgebracht.

Dat [eiseres] als minderheidsaandeelhouder door het besluit onevenredig wordt benadeeld (in feite dan slechts omdat mogelijk minder dividend kan worden uitgekeerd), is onvoldoende onderbouwd. Het enkele feit dat er minder winst is, wil nog niet zeggen dat er evenredig minder dividend kan worden uitgekeerd. Bovendien betekent een mogelijke vermindering van de dividenduitkering niet zeggen dat [eiseres] onevenredig is benadeeld.

Gelet op het vorenstaande zal de vordering van [eiseres] tot vernietiging van het besluit ter zake van de bezoldiging afgewezen worden.

de KPI’s

standpunt [eiseres]

De KPI’s voor de variabele beloningen die zijn vastgesteld bij de besluiten van de AVA van 16 oktober 2019 en 13 februari 2020 fungeren niet als prikkel voor het bestuur tot het verbeteren van de prestaties en komen in feite neer op gegarandeerde bonussen. Van een zorgvuldige afweging van alle betrokken belangen, waaronder het belang van [eiseres] (door de verhoging van de beloning wordt de ruimte voor dividend kleiner en wordt [bedrijf 1] boven [eiseres] bevoordeeld) is geen sprake geweest. De besluiten zijn derhalve in strijd met de redelijkheid en billijkheid. [eiseres] doet een beroep op vernietiging van de besluiten.

standpunt [bedrijf 2] en SES

Het is niet zo dat KPI’s altijd zodanig moeten zijn geformuleerd dat er alleen bij uitzonderlijk presteren sprake kan zijn van een variabele beloning. De KPI’s vormen een mechanisme als gevolg waarvan bij ondermaats presteren de beloning van de algemeen directeur lager wordt. De huisaccountant is gevraagd om advies. De KPI’s voor 2020 en 2021 zijn vastgesteld in de AVA van 13 februari 2020 conform dat advies. De besluiten zijn niet vernietigbaar (zie 3.4.2.).

oordeel rechtbank

Het bezwaar van [eiseres] tegen de vastgestelde KPI’s voor de variabele beloning van de bestuurder van SES is dat deze niet uitdagend zijn, zodat sprake is van een gegarandeerde bonus. De rechtbank constateert dat de solvabiliteit sinds 2017 boven 30% ligt, dat de omzet sinds 2010 meer dan € 10.000.000,- bedraagt en dat de winst sinds 2009 5% of meer is, met uitzondering van 2014. Zo bezien zijn de KPI’s niet echt uitdagend. Anderzijds geldt dat nergens wordt voorgeschreven dat KPI’s uitdagend moeten zijn, dat een slecht jaar gelet op de ontwikkelingen in de speelgoedmarkt niet kan worden uitgesloten en dat het bedrag van de totale variabele beloning van circa € 42.000,- gelet op het basissalaris niet aanzienlijk is. Dat de verplichting alle in aanmerking komende belangen naar redelijkheid en billijkheid tegen elkaar af te wegen niet is nagekomen of dat [eiseres] onevenredig wordt benadeeld door de bestreden besluiten, is onvoldoende onderbouwd.Gelet op het vorenstaande zullen de vorderingen van [eiseres] tot vernietiging van het besluit ter zake van de bezoldiging en van de besluiten ter zake van de KPI’s afgewezen worden.

tegenstrijdig belang

standpunt [eiseres]

[bedrijf 1] heeft een belang in zowel SES als NOTAM. [bedrijf 1] heeft als bestuurder van SES besloten dat SES en NOTAM gaan samenwerken, waarbij die samenwerking zo is vormgegeven dat SES de verkoopinspanningen moet leveren en de verkoopkosten en het debiteurenrisico draagt, terwijl NOTAM haar facturen gegarandeerd betaald krijgt (daar kan [bedrijf 1] als bestuurder van SES immers voor zorgen). [bedrijf 1] heeft als bestuurder van zowel SES als NOTAM een tegenstrijdig belang bij de samenwerking: wat goed is voor NOTAM is niet per definitie goed voor SES. De risico’s zijn eenzijdig bij SES neergelegd. De korting van 35% op de inkoopkosten is onvoldoende om de kosten (personeelskosten, opslagkosten, transportkosten, kantoor/verkoopkosten en algemene kosten) en risico’s te dekken. Dat de samenwerking met NOTAM lonend is, is niet inzichtelijk gemaakt. Daar waar [eiseres] meent dat sprake is van een tegenstrijdig belang, heeft [bedrijf 1] als bestuurder gelet op de e-mail van

2 mei 2020 besloten dat dat niet zo is en om te gaan samenwerken met NOTAM, waarna op de AVA op 8 juni 2020 ook is besloten dat er geen tegenstrijdig belang is en dat SES gaat samenwerken met NOTAM.

Ingevolge artikel 2:239, zesde lid BW neemt een bestuurder niet deel aan beraadslaging en besluitvorming in het bestuur indien hij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat strijdig is met het belang van de vennootschap. Die situatie doet zich hier voor, gelet op de hoedanigheden waarin [bedrijf 1] is opgetreden.

Het bestuursbesluit (zie de e-mail van [bedrijf 1] van 2 mei 2020) is nietig, omdat [bedrijf 1] in de hoedanigheid van bestuurder van SES het besluit tot het aangaan van de samenwerking met NOTAM eigenhandig en in strijd met de wettelijke tegenstrijdig belang-regeling heeft genomen.

Indien de rechtbank van oordeel mocht zijn dat het bestuursbesluit niet nietig is, verzoekt [eiseres] het bestuursbesluit, althans het aandeelhoudersbesluit van 8 juni 2020 te vernietigen op grond van artikel 2:15, eerste lid, sub 1 onder a. BW omdat [bedrijf 1] heeft deelgenomen aan de beraadslaging en/of besluitvorming, dan wel op grond van artikel 2:8 BW. Volgens [eiseres] is bekrachtiging door het bevoegde orgaan (AVA) van een door een onbevoegd orgaan (het bestuur) genomen besluit niet mogelijk.

standpunt [bedrijf 2] en SES

Bij e-mailbericht van 2 mei 2020 is [eiseres] over de voorgenomen samenwerking van SES en NOTAM ingelicht. Het besluit ter zake is niet genomen door het bestuur maar door de AVA. Pas na die AVA van 8 juni 2020 is NOTAM aan SES producten gaan leveren.

De verkoop van die producten levert SES een marge op en NOTAM praktische voordelen, zoals het gebruik van de reguliere salesgesprekken en de transporten van SES. SES hoeft slechts geringe extra kosten te maken en loopt geen debiteurenrisico, omdat NOTAM de onverkochte voorraad zal terugnemen en crediteren. Er is sprake van een parallel belang en niet van een tegenstrijdig belang. SES heeft gemiddeld 26,8% brutomarge gemaakt op de producten van NOTAM.

Artikel 2:239, zesde lid BW verbiedt niet dat een bestuurder als aandeelhouder deelneemt aan de besluitvorming in de AVA. Voor zover de rechtbank aanneemt dat het besluit door het bestuur is genomen geldt dat hier zich niet de situatie voordoet dat [bedrijf 1] als bestuurder door de aanwezigheid van een persoonlijk belang of door zijn betrokkenheid bij een ander, met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang, niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Als de rechtbank zou menen dat sprake is van een tegenstrijdig belang, geldt dat het besluit correct, namelijk via het aandeelhoudersbesluit van 8 juni 2020, tot stand is gekomen en daarmee niet vernietigbaar is.

oordeel rechtbank

Artikel 2:239, zesde lid BW bepaalt dat een bestuurder niet deelneemt aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen en een raad van commissarissen ontbreekt, wordt het besluit genomen door de AVA, tenzij de statuten anders bepalen.

Anders dan [eiseres] is de rechtbank van oordeel dat niet gebleken is dat het bestuur van SES het besluit heeft genomen om met NOTAM samen te werken en dat er ter zake geen sprake is van een tegenstrijdig belang. De verwijzing naar de mail van 2 mei 2020 is onvoldoende om tot dat oordeel te kunnen komen. [eiseres] heeft geen andere feiten en/of omstandigheden naar voren gebracht, althans niet voldoende onderbouwd, dat SES sinds 2 mei 2020, althans vóór de AVA van 8 juni 2020 met NOTAM is gaan samenwerken. De rechtbank merkt het bericht van 2 mei 2020 aan als aankondiging dat SES met NOTAM zal gaan samenwerken, tenzij [eiseres] meent dat er een tegenstrijdig belang bestaat, in welk geval een AVA zal worden belegd om te beslissen. In dit geval heeft [eiseres] gesteld dat er een tegenstrijdig belang is en heeft op 8 juni 2020 een AVA plaatsgevonden, waarbij is besloten zoals hiervoor in 2.10. is overwogen. Ter toetsing ligt dus voor of het AVA-besluit van 8 juni 2020 vernietigd dient te worden.

De rechtbank stelt voorop dat het enkele feit dat een vennootschap, vertegenwoordigd door haar bestuurder, handelt met een andere vennootschap waarbij die bestuurder als bestuurder tevens (indirect) groot aandeelhouder nauw is betrokken en dus een persoonlijk belang heeft, niet noodzakelijkerwijs en zonder meer - los van een andere concrete omstandigheid - met zich brengt dat er sprake is van een tegenstrijdig belang.

De handel in beschermende kleding voor niet-medische toepassingen behoorde niet tot de bedrijfsactiviteiten van SES. Niet gebleken is dat het [naam 2] / [bedrijf 1] niet vrij stond om een eigen, niet met SES concurrerend bedrijf als NOTAM op te richten, zolang dat niet ten koste zou gaan van het werk voor SES. Dat het werk voor NOTAM ten koste is gegaan van het werk voor SES, is niet onderbouwd.

Gelet op de volgens SES met NOTAM gemaakte afspraken, die in zoverre niet gemotiveerd door [eiseres] zijn bestreden, is sprake van geringe extra kosten aan de zijde van SES en ligt het debiteurenrisico bij NOTAM, tegenover een aan SES te verlenen korting/marge. Gelet hier-op lopen de belangen van SES en NOTAM parallel aan elkaar: bij goede verkoop verdienen beide eraan. SES had wellicht iets meer eraan kunnen verdienen als zij de handel zelf had opgezet, maar zij had dan ook meer risico gelopen. Naar het oordeel van de rechtbank is, gelet op het vorenstaande, het aanwezig zijn van een tegenstrijdig belang onvoldoende onderbouwd. Overigens blijkt SES in de praktijk volgens haar accountant een gemiddelde brutomarge van 26,8% te hebben behaald op basis van de overeenkomst met NOTAM.

De conclusie is dat het besluit van de AVA van 8 juni 2020 niet in aanmerking komt voor vernietiging en dat de vordering ter zake van [eiseres] zal worden afgewezen.

dividendbesluiten

standpunt [eiseres]

Volgens [eiseres] is het een trendbreuk dat sinds 2015 geen of maar weinig dividend op de gewone aandelen wordt uitgekeerd door [bedrijf 2] . De in 2018 en 2019 in [bedrijf 2] behaalde winsten en de solvabiliteit van [bedrijf 2] (meer dan 60%) geven hier geenszins aanleiding toe. Enerzijds verhoogt [bedrijf 2] de beloning van de bestuurder van SES fors, terwijl anderzijds wordt gesteld dat er geen ruimte is voor hogere dividenduitkeringen. [eiseres] meent dat [eiseres] ( [bedrijf 1] ) onvoldoende heeft onderbouwd dat de strategie en het belang van de onderneming de lage dividenduitkering rechtvaardigen. Dat [bedrijf 2] de onderneming geheel met eigen vermogen wil financieren, getuigt niet van goed ondernemerschap. Er zijn tot op heden geen concrete plannen voor overnames gepresenteerd. De cijfers van [bedrijf 2] zijn solide. Het rendement van [eiseres] als groot minderheidsaandeelhouder wordt bepaald door het dividend dat zij ontvangt. Op grond van artikel 14 van de statuten van [bedrijf 2] staat de winst ter beschikking van de AVA en komt deze dus in beginsel ten goede aan de aandeelhouders, tenzij het vennootschappelijk belang vereist dat de winst geheel of ten dele wordt gereserveerd. Hoe langer het belang van de minderheidsaandeelhouder achtergesteld wordt bij het belang van de vennootschap om geen dividend uit te keren, hoe hoger de eisen aan de zorgvuldigheid en de motivering van het besluit ter zake. Het belang van [eiseres] is in de besluitvorming echter niet meegenomen en [bedrijf 2] heeft niet gemotiveerd kenbaar gemaakt wat de motieven zijn om de winst te reserveren. Het vennootschappelijk belang verzet zich niet tegen een hogere dividenduitkering. De dividendbesluiten zijn dus in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid. [eiseres] doet een beroep op vernietiging van die besluiten in die zin dat de gedane uitkering wordt gehandhaafd en dat de rechtbank een aanwijzing geeft van het percentage op de gewone aandelen uit te keren dividend, zoals uitgaande van een solvabiliteitspercentage van 30 of 35%.

standpunt [bedrijf 2] en SES

In de jaren tot en met 2013 is veel dividend uitgekeerd. Mede als gevolg daarvan zakte het solvabiliteitspercentage van [bedrijf 2] (ruim) onder de 20%.

[bedrijf 2] en SES werden afhankelijk van de bank. Om tegenslagen te kunnen opvangen hadden [bedrijf 2] en SES meer eigen vermogen en reserves nodig. Om die reden is vanaf 2015 enkele jaren geen dividend uitgekeerd. [eiseres] heeft daar ook telkens mee ingestemd, net als met de besluiten van de AVA van 16 oktober 2019 en 21 december 2020 tot uitkering van een bedrag ad € 100.000,- respectievelijk € 150.000,- aan dividend op gewone aandelen.

Er zijn diverse redenen om terughoudend te zijn wat betreft de uitkering van dividend:

- SES is een seizoensbedrijf en moet telkens haar inkopen voorfinancieren. Daarvoor is een buffer in eigen vermogen nodig. SES moet investeren in de vervanging van (afgeschreven) machines en systemen. De solvabiliteit dient het hele jaar 30% of meer te zijn;

- om SES toekomstbestendig te maken is groei nodig, onder meer via overnames. [eiseres] is het daarmee eens. Het financieren van overnames met alleen vreemd vermogen is bijna onmogelijk. Bovendien is nieuwbouw nodig naast het bestaande bedrijfspand;

- de speelgoedmarkt is onvoorspelbaar (verkopen en winsten fluctueren), dus SES heeft eigen vermogen nodig om bestand te zijn tegen de ontwikkelingen.

Ten aanzien van een besluit tot bestemming van de winst dient de rechter terughoudendheid te betrachten bij de beoordeling of de AVA bij het nemen van een besluit alle in aanmerking komende belangen naar redelijkheid en billijkheid heeft afgewogen en de nodige zorgvul-digheid in acht heeft genomen. Bij een vordering tot vernietiging van een dividendbesluit op basis van artikel 2:15 BW is uitgangspunt dat vernietiging pas mogelijk is bij een voldoende ernstige schending van de gedragsnorm en/of wanneer geen redelijk aandeelhouder het aan-gevochten besluit in de gegeven omstandigheden had mogen nemen, zoals bij onevenredige benadeling van een minderheidsaandeelhouder. Het meerjarig reserveren van de winst is pas ongeoorloofd als het vennootschapsbelang dat niet rechtvaardigt. In dit geval zijn er goede redenen de dividenduitkeringen te beperken. Er is voldoende rekening gehouden met de belangen van [eiseres] .

oordeel rechtbank

Op grond van de statuten van [bedrijf 2] staat de winst ter beschikking van de AVA. De AVA dient bij het nemen van een besluit tot winstbestemming het belang van een minderheidsaandeelhouder zorgvuldig af te wegen tegen het belang van de vennootschap en de wens van de andere aandeelhouder om de winst geheel of grotendeels te reserveren. In beginsel moet de winst worden uitgekeerd aan de aandeelhouders, tenzij het belang van de vennoot vereist dat tot gehele of gedeeltelijke reservering van de winst wordt overgegaan. Het gedurende een onbepaalde tijd handhaven van een beleid waarbij alle winst wordt gereserveerd zal in het algemeen niet gerechtvaardigd zijn.

In geval van een vordering op grond van artikel 2:15 BW moeten de aangevoerde feiten en omstandigheden van dien aard zijn dat, ook bij een terughoudende rechterlijke toetsing, vernietiging van het specifieke besluit geboden is. Dit betekent dat in beginsel sprake moet zijn van een voldoende gekwalificeerde (ernstige) schending van artikel 2:8 BW. De door de rechter te betrachten terughoudendheid enerzijds en de verplichting om alle belangen af te wegen anderzijds resulteert erin dat de rechter zich dient af te vragen of het besluit de minderheidsaandeelhouder onevenredig benadeelt. Van onevenredige benadeling kan sprake zijn als de benadeling onvoldoende te rechtvaardigen valt door het vennootschapsbelang of als de meerderheidsaandeelhouder zichzelf langs andere weg wel een uitkering heeft doen toekomen.

Vaststaat dat [bedrijf 2] in de jaren 2015, 2016 en 2017 geen dividend heeft uitgekeerd op de gewone aandelen, nadat in de daaraan voorafgaande jaren wel forse bedragen aan dividend waren uitgekeerd. Gelet op de dalende solvabiliteit was deze koerswijziging begrijpelijk en gerechtvaardigd. Sinds 2017 is het solvabiliteitspercentage echter weer boven 30%. De cijfers over 2018 en 2019 laten het volgende beeld zien:

2018 2019

resultaat na belasting € 850.473,- € 1.467.969,-

eigen vermogen € 4.173.415,- € 5.473.304,-

solvabiliteit 50% 63,3%

Inmiddels is het eigen vermogen verder gegroeid (eind 2020 € 7.482.426,-) en is ook het solvabiliteitspercentage verder gestegen. Dit percentage ligt fors hoger dan het door de bank geëiste percentage van 30%.

Over 2018 is € 168.080.- aan dividend uitgekeerd en over 2019 € 218.080,-. Dit is gebeurd met steun van [eiseres] , maar dat moet in zoverre genuanceerd worden dat [bedrijf 1] beide keren had aangekondigd tegen te stemmen als [eiseres] niet vóór zou stemmen, in welk geval [eiseres] dus helemaal geen dividend op de gewone aandelen zou ontvangen. De rechtbank is van oordeel dat de dividendbesluiten van de AVA vernietigd dienen te worden en overweegt daartoe als volgt.

Uitgangspunt is dat de winst wordt uitgekeerd aan de aandeelhouders, tenzij het belang van de vennootschap vereist dat de winst geheel of gedeeltelijk wordt gereserveerd. Het ligt op de weg van de vennootschap, [bedrijf 2] dus, om te onderbouwen op grond van welke feiten en omstandigheden reservering van de winst geboden is. De rechtbank stelt vast dat in 2018 iets minder dan 20% van de winst aan dividend is uitgekeerd en in 2019 circa 15%, bij een eigen vermogen van ruim € 4.173.415,-, respectievelijk € 5.473.304,- en goede solvabiliteit.

[bedrijf 2] heeft erop gewezen dat SES een seizoensbedrijf is en inkopen voorgefinancierd moeten worden, maar dat is altijd zo geweest. De solvabiliteit was in 2018 al ruim boven de door [bedrijf 2] genoemde grens van 30% en dat het eigen vermogen, nodig om bestand te zijn tegen negatieve ontwikkelingen op de markt, in 2018 niet hoog genoeg was, is niet onderbouwd. [bedrijf 2] schermt voorts met investeringen en de noodzaak van het doen van een overname, met alle kosten van dien, maar heeft onvoldoende onderbouwd waarom de daarvoor te reserveren bedragen aan uitkering van meer dividend dan is uitgekeerd in de weg staan, gezien ook het forse eigen vermogen. Een en ander klemt temeer daar de situatie van [bedrijf 2] kennelijk door de AVA (lees: [bedrijf 1] als meerderheidsaandeelhouder) wel als zodanig goed is aangemerkt was dat de bezoldiging van de bestuurder van SES structureel per 1 januari 2018 kon worden vermeerderd met een bedrag van circa € 160.000,- per jaar (basissalaris, variabele beloning en pensioenvoorziening). Hier doet zich naar het oordeel van de rechtbank de situatie voor dat [bedrijf 1] als meerderheidsaandeelhouder zichzelf via de bezoldiging langs een andere weg een forse toename van het rendement/inkomsten uit de vennootschap heeft doen toekomen, terwijl geen, althans onvoldoende rekening is gehouden met het belang van [eiseres] , die als het gaat om het rendement op haar vermogen in [bedrijf 2] is aangewezen op de uitkering van dividend en slechts een dividend van € 50.000,- (2018), respectievelijk € 75.000,- (2019) op de gewone aandelen ontvangt.

Nu de uitkering van voormelde geringe dividenden aan [eiseres] als minderheidsaandeelhouder onvoldoende te rechtvaardigen valt door het vennootschapsbelang en de meerderheidsaan-deelhouder zichzelf langs andere weg wel een forse, structurele toename van de inkomsten uit de onderneming heeft doen toekomen, is sprake van een onevenredige benadeling van [eiseres] als minderheidsaandeelhouder. Het uit te keren bedrag aan dividend had hoger moeten zijn om onevenredige benadeling te voorkomen.

De dividendbesluiten van 16 oktober 2019 en 21 december 2020 dienen op grond van artikel 2:8 juncto artikel 2:15, aanhef en onder b. BW te worden vernietigd voor zover daarbij het voorstel van [eiseres] tot uitkering van dividend op de gewone aandelen boven de € 100.000,-, respectievelijk € 150.000,- afgewezen is. De voorstellen van [eiseres] ter zake over de jaren 2018 en 2019, dan wel nieuwe, alternatieve voorstellen dienen weer te worden geagendeerd op de AVA en in stemming te worden gebracht, een en ander als na te melden.

Het is, anders dan [eiseres] meent, althans hoopt, niet aan de rechtbank om te bepalen of een aanwijzing te geven welk bedrag aan dividend wel voor uitkering in aanmerking komt.

proceskosten

Gelet op de uitkomst van deze procedure moeten [eiseres] en [bedrijf 2] ieder worden geacht ten dele in het gelijk gesteld te zijn. De rechtbank zal om die reden de proceskosten tussen hen compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. In de zaak tussen [eiseres] en SES heeft [eiseres] als de in het ongelijk gestelde partij te gelden, zodat zij veroordeeld zal worden in de kosten van het geding van SES, begroot op € 1.689,- aan salaris van haar advocaat (drie punten x tarief II ad € 563,- per punt) en de helft van het door [bedrijf 2] en SES verschuldigde griffierecht ad € 328,-, een en ander te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente als na te melden.

in het incident

Bij vonnis van 14 oktober 2020 is de provisionele vordering van [eiseres] afgewezen en de beslissing over de op het incident vallende kosten aangehouden. Gelet op de uitkomst van de procedure in de hoofdzaak zal de rechtbank [eiseres] veroordelen in de kosten, aan de zijde van [bedrijf 2] begroot op nihil, nu hetzelfde verweer als in het incident ook in de hoofdzaak is gevoerd.