3.4.2 Onderscheid tussen particuliere en professionele borg

68. In art. 7:857 BW treft men een (negatieve) definitie aan van de particuliere borg. Uit de redactie van het artikel volgt dat slechts een natuurlijk persoon een particuliere borg kan zijn, mits hij niet handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen heeft. Indien de borgtocht wordt aangegaan door een rechtspersoon die zich borg stelt, dan is deze partij dus altijd te beschouwen als een professionele borg. Dit betekent dat naast de in de praktijk veel voorkomende B.V. of N.V. ook (officiële) verenigingen, stichtingen of kerkgenootschappen als professionele borgen dienen te worden aangemerkt.1

Indien de borg een natuurlijk persoon is, zal ten eerste moeten worden vastgesteld dat hij niet handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf om als particuliere borg te kunnen kwalificeren. De betekenis die toekomt aan de zinsnede ‘die noch handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf’ sluit aan bij de omschrijving van de consument die onder andere in art. 6:236 en art. 6:237 BW wordt gegeven.2 Alleen wanneer kan worden vastgesteld dat de borgtocht is aangegaan in de privé- of gezinssfeer wordt aan dit vereiste voldaan, en kan de borg eventueel bescherming verkrijgen op grond van de bepalingen uit de tweede afdeling.

Om deze bescherming te verkrijgen moet hij echter ook voldoen aan het tweede gedeelte van de negatieve formulering van de definitie voor de particuliere borg. Het tweede gedeelte van de formulering uit art. 7:857 BW sluit aan bij het vijfde lid van art. 1:88 lid 5, zoals werd bevestigd in de arresten HR 1 juli 2003, NJ 2004/173 (Kelders/ Fortis) en HR 26 januari 2007, NJ 2007/74 (Steins/ING).3 Het vraagstuk van het verlenen van toestemming door de andere echtgenoot uit art. 1:88 BW en het vaststellen van de hoedanigheid van de borg vallen wat dit betreft samen. Wil de zekerheidsgever als particuliere borg kunnen worden aangemerkt, dan moet dus ook worden vastgesteld dat hij niet handelt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een N.V. of B.V., waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen heeft. Als de borg bestuurder is van een dergelijke kapitaalvennootschap, dan komt vaak de vraag naar voren op welke manier zijn aandeelhouderschap moet worden beoordeeld. Na een ogenschijnlijk restrictieve koers, heeft de Hoge Raad inmiddels geoordeeld dat van aandeelhouderschap in de zin van art. 1:88 lid 5 en art. 7:857 BW ook sprake kan zijn wanneer gebruikt wordt gemaakt van een holdingstructuur met tussengeschakelde vennootschappen of in een geval van certificering van de aandelen.4 Staat vast dat de borg zowel bestuurder als meerderheidsaandeelhouder is (al dan niet tezamen met zijn medebestuurders), dan moet ten slotte nog worden gekeken of de borgtocht is aangegaan ‘ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf’ van de kapitaalvennootschap. Hierbij is het van belang dat de rechtshandeling waar de borgtocht voor wordt afgegeven, zelf een normaal en fundamenteel onderdeel is voor de bedrijfsvoering van de kapitaalvennootschap.5

69. Het moment dat bepalend is voor de kwalificatie van een contractspartij als particuliere, dan wel als niet-particuliere en (dus) professionele borg, is het moment van aangaan van de overeenkomst.6 Dit betekent dat latere feiten en omstandigheden geen verandering in de hoedanigheid van de borg kunnen bewerkstelligen. Een professionele borg die als bestuurder en aandeelhouder van een B.V. zichzelf verbindt voor de terugbetaling van het rekening-courantkrediet van zijn vennootschap, blijft dus na de verkoop van zijn aandelen een professionele borg ten opzichte van zijn schuldeiser.