Hof 's-Gravenhage, 19-07-2012, nr. 22-003668-09

adres: [adres].

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 25 mei 2010, 20 maart 2012, 10 april 2012 en 4 en 5 juli 2012.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte van het onder 3 ten laste gelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 1 primair, 2, 4 en 5 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 7 jaren met aftrek van voorarrest. Voorts zijn in beslag genomen voorwerpen onttrokken aan het verkeer verklaard.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Het hoger beroep is ingevolge het bepaalde bij artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering niet gericht tegen de in eerste aanleg gegeven vrijspraak van het onder 3 ten laste gelegde. Waar hierna wordt gesproken van "de zaak" of "het vonnis", wordt daarmee bedoeld de zaak of het vonnis voor zover op grond van het vorenstaande aan het oordeel van dit hof onderworpen.

Aan de verdachte is (na doornummering van de feiten op de beide inleidende dagvaardingen) ten laste gelegd dat:

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Verweren van de raadsman

Nu er geen sprake was van een voldoende redelijke verdenking tegen de verdachte en een correcte wettelijke basis voor het ingezette infiltratie traject ontbreekt, is artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (verder: EVRM) geschonden. Het inzetten van de undercover agent was onrechtmatig omdat er onvoldoende redelijke verdenking jegens de verdachte bestond om die inzet te rechtvaardigen. Vanaf 26 september 2007 zijn door de verdachte gevoerde telefoongesprekken afgeluisterd. De rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Dordrecht heeft in november 2007 besloten geen nieuwe machtigingen af te geven voor het afluisteren van gesprekken van de verdachte omdat er zijns inziens onvoldoende verdenking van misdrijf was om het voortduren van de ernstige inbreuk van het afluisteren van telefoongesprekken te rechtvaardigen. Desondanks is het openbaar ministerie met het infiltratietraject verder gegaan. Op grond van de voorhanden informatie had het openbaar ministerie niet tot de conclusie mogen komen dat de inzet van een infiltrant gerechtvaardigd was en van een daadwerkelijke afweging van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in dit verband is geen sprake geweest. Daar waar de onafhankelijke rechter besloot een minder ingrijpende bevoegdheid te stoppen, ging het openbaar ministerie met een veel zwaarder middel door.

De handelwijze van en de gehanteerde methoden door de infiltrant kunnen op basis van afgegeven bevelen niet worden gelegitimeerd en zijn daarom onrechtmatig. De infiltrant is zo ver doorgeschoten in de gekozen wijze van uitvoering van het hem gegeven bevel dat zijn handelen moet worden gezien als infiltratie in de zin van artikel 126h van het Wetboek van Strafvordering (verder WvSv), waarvoor echter geen bevel was afgegeven. De infiltrant heeft niet - zoals van een pseudokoper kan worden verwacht - een zekere distantie betracht ten opzichte van de verdachte terwijl het in deze niet bij één pseudokoop is gebleven. De verregaande inmenging van de infiltrant blijkt ook uit het feit dat de infiltrant gevraagd heeft om de levering van wapens en hasjiesj, terwijl zijn opdracht daar niet op zag.

De verslaglegging van de infiltrant is enerzijds onrechtmatig en anderzijds inhoudelijk onbetrouwbaar.

Lang voordat het bevel pseudokoop is afgegeven, is de communicatie tussen de verdachte en de infiltrant al begonnen. Die communicatie is echter niet volledig vastgelegd en daarmee niet te toetsen. Op 6 maart 2008 schrijft de teamleider in de aanvraag verlenging van de verkenningsinfiltratie dat de infiltrant aan de verdachte te kennen zou hebben gegeven niet geïnteresseerd te zijn in "dat softe spul". Pas uit de verslaglegging van het gesprek dat plaatsvindt op 19 maart 2008 blijkt van een conversatie tussen de verdachte en de infiltrant waarin de infiltrant zou hebben gezegd geen interesse te hebben in weed. Verder vond de communicatie tussen de verdachte en de infiltrant plaats in het kader van gezamenlijke dronkkenmansavondjes. De infiltrant heeft eerst bij gelegenheid van zijn verhoor bij de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in Dordrecht verklaard dat hij naast bier ook sterke drank heeft gedronken. Daarover is de infiltrant in zijn eigen verslaglegging niet volledig en betrouwbaar geweest. De infiltrant was ten tijde van de verslaglegging niet in staat de juiste hoeveelheid gedronken alcohol te benoemen, de terugkoppeling aan zijn begeleider heeft onder invloed plaatsgevonden en hij heeft eerst na het uitslapen van zijn roes proces-verbaal opgemaakt.

De verdachte is door de infiltrant uitgelokt tot het plegen van strafbare feiten met als gevolg dat het Tallon-criterium is geschonden. De verdachte is gebracht tot andere strafbare feiten dan waarop zijn opzet oorspronkelijk was gericht. De communicatie op 19 maart 2008 vertoont duidelijk elementen van uitlokking. De infiltrant geeft aan dat hij geen softdrugs wil en dat zijn mensen interesse hebben in andere dingen. De infiltrant noemt daarop zelf als eerste cocaïne en xtc pillen. Door de verdachte eerst na drie pseudokopen aan te houden kan worden gesproken van door de overheid gegenereerde criminaliteit. Die aanhouding is onder de gegeven omstandigheden onrechtmatig en de bij de daarop volgende doorzoeking van de woning van de verdachte aangetroffen wapen en munitie dienen van het bewijs te worden uitgesloten. Verder heeft zowel materieel als formeel onafhankelijk toezicht op de infiltratie operatie ontbroken en ook dit gebrek maakt de inzet van de infiltrant onrechtmatig en in strijd met artikel 6 EVRM.

Het hof overweegt naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep te dien aanzien het volgende.

Door de inspecteur van politie Chef van de Criminele Inlichtingen Eenheid (verder: CIE) bij de politie Zuid-Holland-Zuid [verbalisant 1] is op 12 januari 2007 een ambtsedig proces-verbaal opgemaakt inhoudende - verkort en zakelijk weergegeven - dat bij de CIE vanaf januari 2005 tot datum proces-verbaal van meerdere informanten als betrouwbaar aangemerkte informatie is binnengekomen dat de familie [naam] uit Gorinchem zich bezig houdt met de handel in verdovende middelen. Het zou gaan om de im- en export van harddrugs, grootschalige hennepteelt en de export daarvan. Uit onderzoek is gebleken dat de informatie ook de verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte 1] betreft. Door de inspecteur van politie CIE bij de politie Zuid-Holland-Zuid [verbalisant 2] is vervolgens op 31 juli 2007 een ambtsedig proces-verbaal opgemaakt inhoudende - verkort en zakelijk weergegeven - dat bij de CIE via één informant als betrouwbaar aangemerkte informatie is binnengekomen dat [verdachte] uit Gorinchem zich nog steeds bezig houdt met de handel in XTC. In overleg met de officier van justitie is ervoor gekozen om eerst de activiteiten rond de hennepteelt aan te pakken en daartoe zijn de opsporingsmethoden van het afluisteren van telefoongesprekken en de observatie ingezet op de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] Vervolgens is in april 2007 contact gezocht met het Politie Infiltratie Team (verder: PIT) om te participeren in het onderzoek naar de verdachte en zijn betrokkenheid bij de handel in harddrugs. De reden daarvoor was gelegen in het feit dat de verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte 1] al geruime tijd bezig waren met criminele activiteiten, diverse onderzoeken zijn afgesloten zonder resultaten en beiden behoren tot een gesloten gemeenschap van woonwagen bewoners.

Naar het oordeel van het hof was er gelet op hetgeen hiervoor is overwogen voldoende redelijk vermoeden dat de verdachte zich schuldig maakte aan de hem tenlastegelegde strafbare feiten om hem als verdachte zoals bedoeld in artikel 27 WvSv aan te merken. Ook het inzetten van het opsporingsmiddel tot inwinning van stelselmatige informatie als bedoeld in artikel 126 j WvSv en de inzet van het opsporingsmiddel pseudokoop als bedoeld in artikel 126 i WvSv die hebben geleid tot de eerste levering door de verdachte van een hoeveelheid MDMA en amfetamine op 15 april 2008 waren onder de gegeven omstandigheden niet in strijd met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het enkele feit dat de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Dordrecht heeft beslist om geen nieuwe machtiging tot het verder afluisteren van telefoongesprekken heeft afgegeven, maakt dat niet anders. Op grond van de hiervoor weergegeven omstandigheden acht het hof zowel de aanhouding van de verdachte als de doorzoeking van zijn woning rechtmatig. De resultaten daarvan behoeven dan ook niet te worden uitgesloten van het bewijs zoals door de verdediging is bepleit. Het enkele feit, dat de aanhouding van de verdachte en de doorzoeking van zijn woning eerst hebben plaatsgevonden nadat nog twee leveringen van verdovende middelen hebben plaatsgevonden, maakt dat niet anders.

Anders dan de verdediging kennelijk meent zijn naar het oordeel van het hof geen feiten en omstandigheden aannemelijk geworden op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat in casu sprake is geweest van een deelname door de pseudokoper aan een groep personen waarbinnen naar redelijkerwijs kan worden vermoed dat misdrijven worden beraamd of gepleegd als bedoeld in artikel 126h WvSv. Hetgeen de verdediging ter zake heeft aangevoerd is naar het oordeel van het hof daarvoor onvoldoende.

Met betrekking tot de aankoop door de pseudokoper die geleid heeft tot de levering van verdovende middelen door de verdachte op 15 april 2008 blijkt uit het ambtsedige proces-verbaal van bevindingen opgemaakt door politie/informant/pseudokoper [pseudokoper] gedateerd 19 maart 2008 - voor zover thans van belang en verkort en zakelijk weergegeven - het volgende.

Op 19 maart 2008 heeft de pseudokoper gebeld met de verdachte en spraken zij af elkaar te ontmoeten bij een wegrestaurant. Daar aangekomen vroeg de pseudokoper aan de verdachte of hij het horloge had meegebracht. De verdachte had dat niet en op de vraag van de pseudokoper of hij het horloge was vergeten zei de verdachte dat hij het horloge niet zo belangrijk vond.

De pseudokoper bracht vervolgens ter sprake de handel die de verdachte voor de pseudokoper zei te hebben en de juiste contacten die de pseudokoper volgens de verdachte in het buitenland had. Hij vroeg de verdachte wat hij daarmee had bedoeld. De verdachte zei dat hij goede weed kon leveren die wellicht voor Engeland interessant was. De pseudokoper gaf aan dat daarvoor volgens hem geen interesse bestond en vroeg de verdachte of hij buiten weed nog andere interessante handel voor Engeland had. De verdachte zei dat hij alle handel kon leveren, waarna de pseudokoper vroeg of hij daarmee ook andere drugs bedoelde zoals coke en pillen. De verdachte zei dat dat geen probleem was, dat hij nog 10.000 pillen had liggen en dat de pseudokoper die kon hebben. Toen de pseudokoper liet weten daarin interesse te hebben, belde de verdachte naar een man tegen wie de verdachte zei dat hij dingetjes nodig had. Op een gegeven moment zei de verdachte dat hij de pillen ging halen. Gevraagd naar de prijs door de pseudokoper zei de verdachte dat de pillen tussen de 30 en 35 eurocent per stuk kostten. De verdachte vertelde dat er kwalitatief verschillende soorten waren en vroeg bij deze gelegenheid of de pseudokoper geïnteresseerd was in speed. De verdachte vertelde dat hij mooie en goede kwaliteit droge speed kon leveren van € 1.250,-- per kilo en dat dit zeker interessant moest zijn voor Engeland.

Naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is niet aannemelijk geworden dat eerder concreet over het leveren van pillen en amfetamine is gesproken door de verdachte met de pseudokoper.

Nu de verdachte op 19 maart 2008 meteen al over een aanzienlijke hoeveelheid pillen kon beschikken, informatie kon verschaffen over prijs en kwaliteitverschillen en eigener beweging amfetamine heeft aangeboden aan de pseudokoper is het hof van oordeel dat onder de gegeven omstandigheden van uitlokking door de pseudokoper tot het plegen door de verdachte van andere strafbare feiten dan waarop zijn opzet reeds was gericht, geen sprake is geweest.

Verder is niet aannemelijk geworden dat de pseudokoper tijdens voornoemd gesprek zodanig onder invloed van alcoholhoudende drank verkeerde, dat aan de inhoud van zijn verslaglegging moet worden getwijfeld.

Voor zover de verdediging heeft willen betogen dat de communicatie tussen de verdachte en de pseudokoper vanaf hun allereerste contact steeds vastgelegd had behoren te worden, overweegt het hof dat een dergelijke eis in zijn algemeenheid geen steun vindt in de wet. Naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting zijn geen feiten en omstandigheden aannemelijk geworden die dat in de zaak van de verdachte anders maken.

Voor zover de verdediging heeft willen betogen dat de pseudokoper steeds zodanig onder invloed van alcoholhoudende drank verkeerde, dat hij niet in staat was zijn verslagen met betrekking tot zijn contacten met de verdachte naar waarheid op te maken, overweegt het hof dat het enkele feit dat de pseudokoper heeft verklaard dat hij naast bier ook sterke drank heeft gedronken de door de verdediging getrokken conclusie niet zonder meer rechtvaardigt. Het feit dat de pseudokoper eerst in een later verhoor heeft aangegeven ook sterkere drank te hebben gedronken dan bier dwingt het hof niet tot een andere conclusie. Ook overigens is wat door de verdediging ter zake is aangevoerd niet aannemelijk geworden en in dit verband is van belang dat de pseudokoper na het opmaken van zijn verslagen verschillende malen in bijzijn van de verdediging is gehoord en op hoofdlijnen consistent en gedetailleerd heeft verklaard.

Met betrekking tot de inzet van het opsporingsmiddel pseudokoop als bedoeld in artikel 126 i WvSv dat heeft geleid tot de leveringen van hoeveelheden MDMA op 14 mei 2008 en 16 juni 2008 overweegt het hof het volgende.

Gevraagd naar de reden van het opnieuw inzetten van genoemd opsporingsmiddel na 15 april 2008 heeft de officier van justitie [naam] ten overstaan van de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Dordrecht op 18 januari 2011 - verkort en zakelijk weergegeven - verklaard, dat de tweede pseudokoop is gelast om te zien waar de pillen met MDMA die de verdachte eerder had geleverd vandaan kwamen. Er zijn drie pseudokopen geweest en dat hing samen met het feit dat het de handel in harddrugs betrof, het ging om ernstige feiten en het beeld bestond dat het gezelschap in kwestie op een breed front handelde.

Het hof leidt daaruit af dat zowel de tweede als de derde pseudokoop zijn ingezet in het kader van de opsporing van de criminele organisatie waarvan de verdachte werd verdacht deelnemer te zijn en welk strafbaar feit ook aan de verdachte ten laste is gelegd onder feit 2. Naar het oordeel van het hof zijn de door de officier van justitie genoemde omstandigheden voldoende om ook de tweede en derde pseudokoop te rechtvaardigen en is ter zake door de officier van justitie onder de gegeven omstandigheden niet in strijd gehandeld met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het als gevolg van die opsporingsmiddelen verkregen bewijs kan dan ook worden gebezigd tot bewijs van het aan de verdachte tenlastegelegde.

Tot zover worden de verweren verworpen.

Met de advocaat-generaal en de verdediging is het hof van oordeel dat nu aan de levering door de verdachte van hasjiesj aan de pseudokoper op 13 juni 2008 in Gorinchem geen bevel ten aanzien van de inzet van het opsporingsmiddel pseudokoop als bedoeld in artikel 126 i WvSv ten grondslag heeft gelegen, het als gevolg daarvan verkregen bewijs buiten beschouwing dient te blijven en niet kan worden gebezigd tot bewijs van het aan de verdachte tenlastegelegde.

Vrijspraken

Feit 1 primair

Nu de pillen bevattende MDMA en de amfetamine zijn geleverd aan een pseudokoper in dienst van de politie, is de mogelijkheid dat de onderhavige verdovende middelen buiten het grondgebied van Nederland - in casu naar Engeland - zouden worden gebracht, nimmer aan de orde geweest. De subjectieve beleving van de verdachte ter zake maakt dit niet anders. Derhalve is het hof van oordeel dat de verdachte behoort te worden vrijgesproken van hetgeen aan hem onder 1 primair is ten laste gelegd.

Feit 5

Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 5 is ten laste gelegd, zodat de verdachte daarvan - overeenkomstig de vordering van de advocaat-generaal - behoort te worden vrijgesproken.

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 subsidiair, 2 en 4 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte is samen met zijn mededaders betrokken geweest bij de levering van een drietal partijen pillen bevattende MDMA en een hoeveelheid amfetamine. Dit zijn ernstige feiten omdat verdovende middelen niet alleen een gevaar voor de volksgezondheid vormen, maar tevens veelvuldig aanleiding zijn voor andere vormen van criminaliteit, waaronder geweldsdelicten. Voorts heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan het voorhanden hebben van een vuurwapen met munitie. Het ongecontroleerd bezit van een vuurwapen is eveneens een ernstig feit, waartegen streng dient te worden opgetreden.

In beginsel acht het hof dan ook de oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van 32 maanden, waarvan

Het hof:

Vernietigt het vonnis - voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen - en doet in zoverre opnieuw recht.

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 primair en 5 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart bewezen dat de verdachte het onder 1 subsidiair, 2 en 4 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 26 (zesentwintig) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 9 (negen) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van