Rb. Overijssel, 08-11-2016, nr. 4975612 \ CV EXPL 16-2019

Het verloop van de procedure blijkt uit de navolgende processtukken:

• de inleidende dagvaarding van 29 maart 2016 met producties

• een herstelexploot van 2 mei 2016 met daaraan gehecht een akte wijziging van eis

• de conclusie van antwoord met producties

• de conclusie van repliek

• de conclusie van dupliek met productie

Daarna is bepaald dat vonnis zal worden gewezen. Het vonnis wordt per heden uitgesproken.

[eiseres] is van 1 juli 2010 tot 1 januari 2016 bij Aveleijn in loondienst geweest in de functie van assistent begeleider. [eiseres] had aanvankelijk per abuis bij dagvaarding gemeld dat zij al per 1 juni 2010 in loondienst was getreden. Door [eiseres] is onweersproken gesteld dat zij in haar functie cliënten van Aveleijn begeleidde, ondersteunende en verzorgde. Deze werkzaamheden worden door een begeleider en assistent-begeleider 24 uur per dag verricht. [eiseres] werkte dan ook onregelmatig, dat wil zeggen afwisselend in dag –, avond – en nachtdiensten, ook in het weekend en op feestdagen. In concreto was zij werkzaam op een 24 -uurs woonlocatie. Voor het werken op onregelmatige tijdstippen ontving zij een onregelmatigheidstoeslag conform de cao – gehandicaptenzorg.

Partijen zijn het erover eens dat tijdens de volledige duur van het dienstverband door [eiseres] opgenomen vakantiedagen zijn doorbetaald op basis van haar standaard uurloon. Daarbij is derhalve geen rekening gehouden met de onregelmatigheidstoeslag. [eiseres] is van oordeel dat dusdoende een onjuiste invulling is gegeven aan het bepaalde in artikel 7: 639 BW omdat bij de invulling van het in lid 1 van dat artikel bepaalde dat de werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon behoudt, de gemiddelde onregelmatigheidstoeslag moet worden meegenomen. In diverse varianten vordert [eiseres] dan ook alsnog betaling van de onregelmatigheidstoeslag over de vakantie – en verlofuren vanaf 1 juni 2010 tot en met 31 december 2015, vermeerderd met wettelijke verhoging, wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten.

[eiseres] beroept zich met betrekking tot de door haar voorgestane invulling van het loonbegrip ex artikel 7: 639 BW op artikel 7 van Richtlijn 2003/88/EG en de uitleg die daarvan is gegeven door het Europese Hof van Justitie in uitspraken van 16 maart 2006 (Robinson-Steele, JAR 2006/84) en 15 september 2011( Williams/British Airways, JAR 2011/279). Met name uit laatstgenoemde uitspraak zou volgen dat de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie niet alleen recht heeft op behoud van zijn basissalaris, maar ook op alle componenten die intrinsiek samenhangen met de taken die hem in zijn arbeidsovereenkomst zijn opgedragen en waarvoor hij in het kader van zijn globale beloning een financiële vergoeding ontvangt. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat het werken op onregelmatige tijden en het dusdoende ontvangen van een onregelmatigheidstoeslag intrinsiek samenhangt met de taken die aan haar in haar arbeidsovereenkomst zijn opgedragen. De inhoud van haar werkzaamheden impliceerde immers het werken op onregelmatige tijden en uit haar salarisstroken valt af te leiden dat zij telkens niet slechts een basissalaris maar ook een onregelmatigheidstoeslag heeft ontvangen.

Aveleijn voert gemotiveerd verweer tegen de vorderingen. Los gezien van de inhoud van het debat tussen partijen is naar het oordeel van Aveleijn in ieder geval deels sprake van verjaring. [eiseres] heeft haar vordering voor het eerst aan Aveleijn kenbaar gemaakt bij brief van 9 december 2015 zodat, gelet op de verjaringstermijn van artikel 3: 308 BW, haar vordering zich ten hoogste kan uitstrekken over de periode van 9 december 2010 tot 1 januari 2016. Aveleijn betwist niet dat het aan [eiseres] tijdens vakantie doorbetaalde salaris geen rekening heeft gehouden met de onregelmatigheidstoeslag. Aveleijn behoefte die toeslag ook niet te betalen omdat tijdens de duur van het dienstverband telkens in de toepasselijke cao was bepaald dat tot het (ook tijdens vakantie door te betalen) salaris behoorde het overeengekomen bruto maandloon exclusief (onder meer) de onregelmatigheidstoeslag.

Uit de door [eiseres] opgevoerde uitspraken van het Europees Hof blijkt volgens Aveleijn dat de verplichting tot het betalen van loon tijdens vakantie tot doel heeft de werknemer tijdens de vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens gewerkte periodes. Een werknemer dient tijdens zijn vakantie vergelijkbare economische omstandigheden te genieten als dat het geval is gedurende de uitoefening van zijn werkzaamheden. Volgens Aveleijn brengt dat met zich mee dat steeds dient te worden bezien wat de beloning van de werknemer zou zijn geweest op een bepaalde dag indien de werknemer op die dag geen vakantie had opgenomen maar op die dag zou hebben gewerkt. Reeds om die reden is de vordering van [eiseres] zoals die is geformuleerd niet voor toewijzing vatbaar.

Bovendien kan naar het oordeel van Aveleijn [eiseres] geen rechtstreeks beroep ontlenen aan Richtlijn 2003/88/EG. Een Europese richtlijn heeft in beginsel geen rechtstreekse werking. Daar komt bij dat de Nederlandse vakantiewetgeving niet richtlijn conform mag worden uitgelegd. [eiseres] heeft daarenboven onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de betaling van onregelmatigheidstoeslag intrinsiek samenhangt met de taken die haar in haar arbeidsovereenkomst zijn opgedragen. Dat er ten deze niet richtlijn conform mag worden uitgelegd vloeit voort uit het feit dat de telkens toepasselijke cao algemeen verbindend was verklaard en derhalve de status had van de recht in de zin van artikel 79 RO. Het was Aveleijn niet toegestaan om van de algemeen verbindend verklaarde cao af te wijken. Een richtlijn conforme interpretatie zou dan ook contra legem zijn.

Indien en voorzover [eiseres] aanspraak zou hebben op betaling van de onregelmatigheidstoeslag dan geldt dit alleen voor de wettelijke vakantie-uren. Het gaat dan om de minimumvakantie van vier weken zoals is bepaald in artikel 7 van de Richtlijn. Zoals met name in de uitspraak Robinson-Steele is vastgelegd impliceert artikel 7 dat het loon gedurende de jaarlijkse vakantie in de zin van de richtlijn moet worden doorbetaald. De richtlijn spreekt nadrukkelijk over een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken.

Ten slotte oordeelt Aveleijn dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de vordering van [eiseres] wordt toegewezen. De in de jaren van het dienstverband van [eiseres] tot stand gekomen cao’s zijn het resultaat van onderhandelingen waarin sprake is geweest van geven en nemen. Tegenover het niet doorbetalen van de onregelmatigheidstoeslag tijdens vakantie staan weer andere rechten die wel aan de werknemers zijn toegekend. Het zou niet redelijk zijn om die balans te verstoren. Pas per 1 januari 2016 hebben de cao – partijen vastgelegd dat de onregelmatigheidstoeslag tijdens vakantie wordt doorbetaald in die zin dat het uurloon over vakantie-uren wordt verhoogd met een percentage op basis van de gemiddelde uitbetaalde onregelmatigheidstoeslag over de afgelopen zes maanden. Daarvoor was de balans in de cao een andere.

Aveleijn oordeelt dat [eiseres] bij haar wijziging van eis de vordering tot betaling van proceskosten heeft ingetrokken. Bovendien concludeert zij dat de vordering uit hoofde van buitengerechtelijke kosten onvoldoende is gespecificeerd en dus niet voor toewijzing vatbaar is. Hetzelfde geldt voor de vordering tot betaling van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.

Zoals in artikel 7: 639 lid 1 BW nadrukkelijk is bepaald behoudt de werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon. Welke elementen al dan niet onder het aldaar bedoelde loon moeten worden verstaan is door de wetgever niet ingevuld. Dat het daarbij echter om meer of iets anders kan gaan dan het basissalaris is reeds af te leiden uit HR 12-10-2001, NJ 2001/635. Loon is de vergoeding die de werkgever aan de werknemer verschuldigd is voor de bedongen arbeid. Ook artikel 7 lid 1 van Richtlijn 2003/88/EG bepaalt dat de werknemer tijdens vakantie recht op loon behoudt. Meer in concreto luidt artikel 7 lid 1 van de Richtlijn als volgt: de lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.

Het loonbegrip als bedoeld in artikel 7 van de Richtlijn is nader uitgewerkt in de door [eiseres] ingeroepen arresten van het Europese Hof van Justitie van 16 maart 2006 ( Robinson-Steele, JAR 2006/84) en 15 september 2011 ( Williams/British Airways, JAR 2011/279). Met name in laatstgenoemde uitspraak is met zoveel woorden vastgelegd dat artikel 7 Richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de werknemer tijdens zijn vakantie niet alleen recht heeft op het behoud van zijn basissalaris, maar ook op alle componenten die intrinsiek samenhangen met de taken die hem in zijn arbeidsovereenkomst zijn opgedragen en waarvoor hij in het kader van zijn globale beloning een financiële vergoeding ontvangt. Het Hof van Justitie heeft daaraan toegevoegd dat het aan de nationale rechter is om te beoordelen of de diverse componenten waaruit de globale beloning van de werknemer bestaat, aan deze criteria voldoen. De kantonrechter oordeelt dat, waar de Nederlandse rechter een zware inspanningsplicht heeft om toepasselijke nationale wetgeving zoveel mogelijk richtlijn conform te interpreteren (zie onder meer Hof Amsterdam, 10-11-2009, JAR 2010/13) het loonbegrip in artikel 7: 639 lid 1 BW conform de lijn van artikel 7 Richtlijn en de hiervoor genoemde jurisprudentie van het Hof van Justitie moet worden uitgelegd.

[eiseres] stelt dat haar functie het werken op onregelmatige tijden impliceerde. Als assistent begeleider binnen een 24-uurs woonlocatie waar dag en nacht een (assistent) begeleider aanwezig is voor begeleiding, ondersteuning en verzorging, is het onregelmatig werken een vast gegeven. [eiseres] heeft onbetwist gesteld dat zij zowel dag –, avond – en nachtdiensten draaide, alsmede in weekenden en op feestdagen ( naar de kantonrechter aanneemt periodiek) werd in geroosterd. Op haar loonstroken is zichtbaar dat zij (vrijwel) maandelijks onregelmatigheidstoeslagen kreeg uitbetaald. [eiseres] had binnen haar functie niet de mogelijkheid om op een andere wijze te werken dan op onregelmatige tijden. Aldus moet, naar de kantonrechter overweegt, de onregelmatigheidstoeslag als een vast onderdeel van het salaris van [eiseres] worden aangemerkt. Binnen de terminologie van de uitspraak van het Hof van Justitie inzake Williams/British Airways vormt derhalve de onregelmatigheidstoeslag die [eiseres] maandelijks ontving een component die intrinsiek samenhangt met de taken die haar in haar arbeidsovereenkomst waren opgedragen en waarvoor zij in het kader van haar globale beloning derhalve een financiële vergoeding ontving. Als [eiseres] tijdens haar vakantie, zoals in dit geval naar tussen partijen vaststaat, een loonbetaling heeft ontvangen waarbij met de onregelmatigheidstoeslag geen rekening is gehouden dan heeft zij tijdens die vakantie minder loon ontvangen dan waarop zij buiten haar vakantie aanspraak zou hebben kunnen maken. Dat zou in strijd zijn met het bepaalde in artikel 7 Richtlijn alsmede met het bepaalde in artikel 7: 639 lid 1 BW. De stelling van Aveleijn dat ten minste moet worden nagegaan of [eiseres] op enige vakantiedag wel een onregelmatigheidstoeslag zou hebben ontvangen indien zij die dag zou hebben gewerkt (zie ook Funke in zijn noot onder kantonrechter Den Haag, zittingsplaats Leiden, JAR 2015/175) gaat in dit geval niet op. [eiseres] werkte immers structureel onregelmatig en werd ingeroosterd zodat niet kan worden nagegaan op welke wijze zij zou zijn ingeroosterd indien en voorzover zij geen vakantiedag of vakantiedagen zou hebben opgenomen.

Door Aveleijn is opgeworpen dat in deze geen sprake kan zijn van een richtlijnconforme interpretatie nu zij tijdens de volledige duur van het dienstverband met [eiseres] op grond van de toen algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de cao gehandicaptenzorg niet gehouden was de onregelmatigheidstoeslag tijdens vakantie op te nemen in het door te betalen loonbedrag. De cao, zo begrijpt de kantonrechter de stellingname van Aveleijn, gaf invulling aan het loonbegrip ex artikel 7: 639 BW. Een richtlijn conforme interpretatie van het loonbegrip zou in dat geval contra legem zijn. De kantonrechter deelt dat oordeel niet. De wettekst van artikel 7: 639 BW staat niet in de weg aan een richtlijn conforme interpretatie. Veeleer moet worden vastgesteld dat de destijds gehanteerde cao – bepaling waarin stond dat tijdens vakantie geen recht bestond op doorbetaling van de onregelmatigheidstoeslag rechtstreeks in strijd is met de richtlijn en de wijze waarop het loonbegrip in die richtlijn moet worden gelezen. In zoverre was de betreffende bepaling in de cao dan ook nietig. De kantonrechter sluit in zoverre aan bij het vonnis van zijn ambtgenoot in Den Haag, zittingsplaats Leiden, zoals dat hiervoor onder 3.2 van dit vonnis is aangehaald.

Wel volgt de kantonrechter Aveleijn in haar standpunt dat een richtlijn conforme interpretatie moet blijven binnen het kader dat de richtlijn aangeeft. Artikel 7 lid 1 van de richtlijn bepaalt dat alle werknemers jaarlijks recht hebben op een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken overeenkomstig de in de nationale wetten en /of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie. Artikel 7: 634 BW bepaalt de jaarlijkse aanspraak op vakantie op ten minste viermaal de overeengekomen arbeidsduur per week. In zoverre wijkt derhalve de nationale wetgeving in haar uitgangspunt niet af van de richtlijn. De kantonrechter oordeelt dan ook dat een richtlijn conforme interpretatie van artikel 7: 639 lid 1 BW zich beperkt tot de in artikel 7 Richtlijn en artikel 7: 634 BW genoemde periode van vier weken en geen betrekking heeft op bovenwettelijke vakantiedagen. Dat de thans geldende cao gehandicaptenzorg vanaf 1 januari 2016, zoals [eiseres] heeft gesteld, bepaalt dat over opgenomen vakantie-uren het uurloon wordt verhoogd met een percentage op basis van de gemiddelde uitbetaalde onregelmatigheidstoeslag over de afgelopen zes maanden, zonder dat daarbij een beperking is opgenomen tot de wettelijke vakantie-uren, doet daaraan niet af. Dit geldt vanaf 1 januari 2016, maar toen was [eiseres] niet meer bij Aveleijn in loondienst.

Het beroep van Aveleijn op strijd met de redelijkheid en billijkheid, omdat toewijzing van de vordering van [eiseres] een miskenning zou betekenen van het evenwicht dat de cao partijen destijds hebben gevonden en van het feit dat Aveleijn niet anders wist en behoefde te weten dan dat zij kon en mocht volstaan met toepassing van de cao, wordt door de kantonrechter verworpen. Het gaat daarbij immers om factoren die volledig in de risicosfeer van Aveleijn liggen en niet ten nadele van [eiseres] op haar kunnen worden afgewenteld.

De kantonrechter onderschrijft het standpunt van Aveleijn dat de vordering van [eiseres] deels is verjaard. Het bepaalde in artikel 3: 308 BW brengt met zich mee dat de vordering van [eiseres] zich in dit concrete geval beperkt tot de periode van 9 december 2010 tot 1 januari 2016.

Op juiste gronden heeft Aveleijn gesteld dat [eiseres] bij haar akte tot wijziging van eis niet langer heeft gevorderd de veroordeling van Aveleijn in de kosten van deze procedure. De gevorderde wettelijke verhoging wijst de kantonrechter af in die zin dat die verhoging wordt gematigd tot nihil. Voor toewijzing daarvan is in dit bijzondere geval geen noodzaak en ruimte. Met Aveleijn stemt de kantonrechter bovendien in dat [eiseres] geen inzicht heeft gegeven in gemaakte buitengerechtelijke kosten zodat de kantonrechter het door haar uit dien hoofde gevorderde bedrag niet kan onderwerpen aan de dubbele redelijkheidstoets. De vordering dienaangaande wordt derhalve afgewezen. Wel toewijsbaarheid is de wettelijke rente over de door Aveleijn nog verschuldigde bedragen vanaf de datum van de dagvaarding, zijnde 29 maart 2016, tot aan de dag der betaling.

De vorderingen van [eiseres] zijn derhalve toewijsbaarheid tot de hierna in het dictum te bepalen omvang. Nu de kantonrechter niet bevoegd is om meer, maar wel om minder toe te wijzen dan gevorderd zal in het dictum enige nuance op de vorderingen worden aangebracht. Dat geldt mede voor de wijze van berekening van de nog uit te betalen onregelmatigheidstoeslag. Als grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Aveleijn de kosten van deze procedure moeten dragen.

De kantonrechter:

I. Verklaart voor recht dat Aveleijn tot aan 31 december 2015 in strijd gehandeld heeft met het recht door aan [eiseres] geen onregelmatigheidstoeslag over haar vakantie – en verlofuren te betalen.

II. Verklaart voor recht dat [eiseres] over de periode van 9 december 2010 tot aan 31 december 2015 aanspraak heeft op betaling van de onregelmatigheidstoeslag over de vakantie- en verlofuren.

III. Veroordeelt Aveleijn tot betaling aan [eiseres] van de onregelmatigheidstoeslag over de vakantie- en verlofuren gedurende voornoemde periode, doch zulks beperkt tot het wettelijk aantal verlofuren per jaar ( en dus niet over eventuele bovenwettelijke verlofuren) en dit alles te berekenen op basis van de gemiddeld ontvangen bedragen uit hoofde van onregelmatigheidstoeslag in het betreffende kalenderjaar.

IV. Veroordeelt Aveleijn tot betaling van de wettelijke rente over de conform sub III te berekenen bedragen vanaf 29 maart 2016 tot aan de dag der betaling.

V. Verklaart dit vonnis met betrekking tot de veroordelingen sub III en IV uitvoerbaar bij voorraad.

VI. Wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door Mr. G.G. Vermeulen, kantonrechter, op

8 november 2016 en op die dag uitgesproken in het bijzijn van de griffier.