5.2 Het toepasselijke (implementatie)recht

De bepalingen inzake medezeggenschap reguleren naar hun aard grensoverschrijdende kwesties. De toepassing roept om die reden vragen van internationaal privaatrechtelijke aard op. Men moet steeds onderzoeken volgens het recht van welke lidstaat de uitwerking van een specifieke bepaling vorm krijgt. De Tiende Richtlijn bevat aanwijzingen om deze internationaal privaatrechtelijke vragen te beslechten. Een lastig aspect is dat het antwoord kan verschillen naar gelang het onderwerp waarop de vraag betrekking heeft.

Als hoofdregel geldt dat het implementatierecht van de lidstaat waar de uit de fusie ontstane vennootschap haar statutaire zetel vestigt de verplichtingen inzake de medezeggenschap inkleurt. Dit geldt voor de onderhandelingsprocedure, het instellen van de BOG en het toepassen van de wettelijke referentievoorschriften. De artt. 6 en 7 lid 1 SE-Richtlijn verwijzen voor de invulling expliciet naar het recht van de lidstaat waar de uit de fusie ontstane vennootschap haar statutaire zetel vestigt. Indien de uit de fusie ontstane vennootschap zich in Duitsland vestigt, geeft het Duitse implementatierecht aan deze onderwerpen vorm en inhoud. Vestigt de uit de fusie ontstane vennootschap zich in Nederland, dan is het Nederlandse recht het toepasselijke recht. De regels inzake de onderhandelingsprocedure, het instellen van de BOG en het toepassen van de referentievoorschriften hebben een transnationaal karakter. Bij de toepassing zijn vennootschappen en werknemers uit verschillende lidstaten relevant.

Daarnaast kent de SE-Richtlijn bepalingen die aansluiten bij het recht van de lidstaat waar de betreffende werknemers werkzaam zijn. Dit geldt voor de verkiezing van de BOG-leden en de (ontslag)bescherming die deze leden toekomt. Deze onderwerpen worden volgens het recht van verschillende lidstaten bepaald. Iedere lidstaat geeft hieraan invulling voor zover het de binnen zijn landsgrenzen werkzame werknemers betreft.

Bijzondere aandacht komt toe aan de hoofdregel en de uitzonderingssituaties van art. 16 Tiende Richtlijn. De hoofdregel van art. 16 lid 1 verwijst voor het toepasselijke medezeggenschapsregime naar het recht van de lidstaat waar de vennootschap na de fusie haar statutaire zetel vestigt. Dit is een logische keuze. Hoewel de medezeggenschap aan werknemers(vertegenwoordigers) toekomt, is het bestaan en de inhoud van het medezeggenschapsrecht niet aan de arbeidsovereenkomst maar aan de rechtsvorm van de vennootschap gekoppeld. De aanknoping bij de statutaire zetel is wel opmerkelijk. Voor de (overige) vennootschapsrechtelijke aspecten van de grensoverschrijdende fusie sluit de Tiende Richtlijn namelijk aan bij de wetgeving waaronder de uit de fusie ontstane vennootschap ressorteert. Dit geldt voor het van kracht worden van de fusie, maar ook voor het recht dat de vennootschap na de fusie beheerst. Anders dan bij de medezeggenschap, heeft de Europese wetgever bij de vennootschapsrechtelijke aspecten dus geen keuze gemaakt tussen de statutaire en werkelijke zetelleer voor de bepaling van het toepasselijke recht. Voor lidstaten die de werkelijke zetelleer aanhangen kan hierdoor een discrepantie ontstaan tussen het vennootschapsrecht dat de vennootschap beheerst (werkelijke zetel) en het recht dat de medezeggenschap modelleert (statutaire zetel). In de praktijk zal dit overigens niet vaak tot problemen leiden. De toepassing van de werkelijke zetelleer vereist in de meeste gevallen dat eveneens de statutaire zetel binnen de landsgrenzen is gelegen (zie hoofdstuk 3.3.4).

De Tiende Richtlijn bepaalt niet welk recht de toepassing van de uitzonderingen van art. 16 lid 2 reguleert. Het lijkt mij juist ook nu aan te sluiten bij het recht waar de vennootschap na de fusie haar statutaire zetel vestigt. Doorslaggevend acht ik de nauwe verbondenheid die bestaat tussen de hoofdregel en de uitzonderingen. De hoofdregel treedt eerst in werking indien de uitzonderingen niet opgaan. Vanuit die gedachte bezien, is het logisch dat hetzelfde (implementatie)recht de vormgeving van zowel de hoofdregel als de uitzonderingen beheerst.1 Aansluiting bij het nationale recht van de deelnemende vennootschappen is bovendien geen optie. De deelnemende vennootschappen ressorteren onder de wetgeving van verschillende lidstaten en verwijzen zodoende naar verschillende rechtsstelsels.