Hof 's-Hertogenbosch, 16-11-2010, nr. HD 200.019.240

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

[geintimeerde sub 1.] exploiteert onder de naam “[Veerbedrijf] Veerbedrijf” een bedrijf dat op zes plaatsen aan de Maas veerdiensten verzorgt.

[appellant], geboren [geboortedatum] 1947, is op 1 mei 2000 parttime (gemiddeld 20 uur per week) bij [geintimeerde sub 1.] als veerman in dienst getreden, aanvankelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, vervolgens op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Op 18 augustus 2002 omstreeks 18.30 uur is de door [appellant] bestuurde veerboot tussen Lomm en Lottum op de veerstoep te Lomm vastgelopen. [appellant] heeft vergeefs getracht de veerpont los te krijgen.

[geintimeerde sub 2.], die op een nabij gelegen camping verbleef heeft vervolgens zijn hulp aan [appellant] aangeboden. [geintimeerde sub 2.] heeft vanuit de stuurhut van de veerboot door middel van de joystick de hydraulische klep van de veerboot bediend.

Omdat de veerpont niet los kwam heeft [appellant] vervolgens getracht de veerboot los te wrikken door een dopsleutel onder de hydraulische klep te steken en daarmee de klep heen en weer te wrikken.

Aangezien de veerpont niet los kwam heeft [appellant] [geintimeerde sub 1.] gebeld. [geintimeerde sub 1.] heeft [appellant] gezegd dat hij de loswrikpogingen moest staken en dat hij, [geintimeerde sub 1.], iemand zou sturen om de veerpont los te trekken.

[appellant] heeft,vervolgens nog een keer geprobeerd de veerpont los te wrikken met de dopsleutel. [geintimeerde sub 2.] bevond zich in de stuurhut. Volgens [appellant] is de hydraulische klep van de veerpont omlaag gevallen toen hij een opwaartse beweging met de dopsleutel maakte. Daarbij viel de dopsleutel uit zijn hand en voelde hij een zuigend/krakend gevoel in zijn hoofd. [appellant] heeft de dag daarop (19 augustus 2002) gewerkt en zich na zijn dienst ziek gemeld. Hij heeft nadien enkele keren voor korte tijd het werk als veerman hervat doch bleef klachten houden. De arbo-arts alsmede de door [appellant] ingeschakelde GAK-arts hebben [appellant] arbeidsgeschikt bevonden.

Bij beschikking van 31 maart 2004 van de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo, is de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst met ingang van 1 mei 2004 ontbonden onder toekenning aan [appellant] van een ontbindingsvergoeding van € 8.500,-- bruto.

[appellant] heeft zich in het najaar 2007 vanuit de WW ziek gemeld (nr. 2.1.) van het neuropsychologisch onderzoek van [klinisch psycholoog.], overgelegd als bijlage 4 van de aan de rechtbank gerichte brief van 25/6/08, alsmede de brief van het UWV van 30/11/07 (prod 1 bij brief van 25/6/08).

[appellant] heeft, nadat op zijn verzoek in 2006 voorlopige getuigenverhoren hebben plaatsgevonden, bij inleidende dagvaardingen van 12 en 13 februari 2007 [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] in rechte betrokken en gevorderd voor recht te verklaren dat zij ieder voor zich en hoofdelijk voor de gevolgen van het ongeval van 18 augustus 2002 aansprakelijk zijn, de schade nader op te maken bij staat, met veroordeling van [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.], ieder voor zich en hoofdelijk, in de buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten. [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] hebben verweer gevoerd. [geintimeerde sub 2.] heeft voor het geval hij aansprakelijk zou worden gesteld voor de door [appellant] geleden schade, [geintimeerde sub 1.] in vrijwaring opgeroepen. Op 9 juli 2008 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.

Bij vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter in de hoofdzaak de vorderingen van [appellant] afgewezen en in de vrijwaringszaak de vordering van [geintimeerde sub 2.] eveneens afgewezen.

Het hof ziet aanleiding eerst grief 2 te behandelen. Daarin komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter, kort gezegd, dat [geintimeerde sub 1.] zijn zorgplicht niet heeft geschonden. [appellant] voert in de toelichting op de grief onder meer aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [geintimeerde sub 1.] zijn zorgplicht voldoende is nagekomen door [appellant] telefonisch te instrueren zijn loswrikpogingen te staken en dat indien [appellant] die instructie zou zijn nagekomen, het voorval niet zou hebben plaatsgevonden. [appellant] voert aan dat de enkele telefonische mededeling van [geintimeerde sub 1.] aan [appellant] om “de boel de boel te laten” onvoldoende is om te oordelen dat [geintimeerde sub 1.] in voldoende mate aan zijn zorgplicht heeft voldaan. [appellant] wijst er op dat hij tijdens zijn opleiding geen schriftelijke instructies heeft gekregen ten aanzien van het op de juiste wijze lostrekken van een (vastgelopen) veerpont. [geintimeerde sub 1.] ging er van uit dat het lostrekken van de veerpont tot het werk van [appellant] behoorde maar heeft hem daartoe niet de juiste instructies, noch adequaat gereedschap verstrekt.

[geintimeerde sub 1.] betwist dat hij zijn zorgplicht heeft geschonden. Hij heeft op 18 augustus 2002 [appellant] herhaaldelijk en ondubbelzinnig telefonisch meegedeeld de loswrikpogingen te staken. [geintimeerde sub 1.] voert voorts aan aan zijn zorgplicht te hebben voldaan door [appellant] bij zijn indiensttreding te laten meevaren met ervaren veermannen, die hem wat betreft de werkzaamheden als veerman hebben geïnstrueerd. Ook was [geintimeerde sub 1.] te allen tijde beschikbaar voor telefonisch overleg.

[appellant] heeft, aldus [geintimeerde sub 1.], bewust roekeloos gehandeld door de specifieke instructie van [geintimeerde sub 1.] om de loswrikpogingen te staken in de wind te slaan. [geintimeerde sub 1.] wijst er op dat [appellant] als getuige heeft verklaard eerder geschrokken te zijn van het omlaag vallen van de klep van de veerpont, vervolgens geen heil meer zag in het loswrikken van de boot en toen [geintimeerde sub 1.] heeft gebeld. [appellant] was zich dus onmiddellijk voorafgaand aan het – gestelde – ongeval bewust van het roekeloze karakter van zijn gedraging.

Het hof oordeelt als volgt. Ingevolge art. 7:658 lid 1 BW is de werkgever verplicht die maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn functie schade lijdt. De zorgplicht omvat ook de instructie die de werkgever aan de werknemer dient te geven bij het gebruik van onder meer werktuigen en gereedschappen. Indien de werkgever deze zorgplicht schendt is hij in beginsel aansprakelijk voor de letselschade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. Dit is anders indien de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

Het hof is van oordeel dat de op 18 augustus 2002 door [geintimeerde sub 1.] aan [appellant] gegeven telefonische instructie alsmede het telefonisch beschikbaar zijn van [geintimeerde sub 1.] zelf onvoldoende zijn om te oordelen dat [geintimeerde sub 1.] aan voormelde zorgplicht heeft voldaan. Het had met name op de weg van [geintimeerde sub 1.] gelegen zorg te dragen voor de aanwezigheid van schriftelijke instructies op de veerpont omtrent hoe te handelen indien de veerpont vastloopt, waarbij op de risico’s wordt gewezen, alsmede zorg te dragen voor een adequate opleiding als veerman. Dat [geintimeerde sub 1.] hieraan niet heeft voldaan blijkt uit zijn getuigenverklaring waarin hij heeft verklaard dat [appellant] geen schriftelijke instructies heeft gekregen en dat met de schippers (waaronder [appellant]) niet duidelijk is gecommuniceerd dat de hefboommethode bij de hydraulische bediening niet meer gebruikt hoeft te worden. Ten aanzien van de opleiding heeft [geintimeerde sub 1.] verklaard dat [appellant] een aantal diensten met ervaren schippers heeft meegedraaid.

Het hof is van oordeel dat het gedurende “een aantal” diensten laten meevaren met ervaren veermannen onvoldoende is om te kunnen oordelen dat [appellant] een adequate opleiding als veerman, inclusief de vaardigheid tot het lostrekken van vastgelopen veerponten, heeft gehad. Het feit dat [appellant] over een (klein) vaarbewijs en een marifoon- en radarcertificaat beschikte maakt het vorenstaande niet anders nu daaruit niet volgt dat [appellant] voldoende kennis had ten aanzien van het lostrekken van vastgelopen veerponten. Het hof is dan ook van oordeel dat [geintimeerde sub 1.] zijn zorgplicht als werkgever heeft geschonden.

Het verweer van [geintimeerde sub 1.] dat de schade die [appellant] heeft geleden is te wijten aan diens bewuste roekeloosheid wordt verworpen nu niet is gebleken dat [appellant] zich onmiddellijk voorafgaand aan het voorval daadwerkelijk bewust is geweest van het roekeloze karakter van zijn gedraging. De herhaalde mededeling van [geintimeerde sub 1.] dat [appellant] de veerpont moest laten liggen en bij de veerpont moest blijven om andere passagiers te verwijzen naar de - 3 km verderop gelegen - veerpont is, mede gelet op hetgeen is overwogen omtrent de zorgplicht van [geintimeerde sub 1.] als werkgever, onvoldoende om te kunnen oordelen dat [appellant] zich voorafgaand van het voorval daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedraging. Hetzelfde geldt voor het door [geintimeerde sub 1.] gestelde feit dat [appellant] eerder geschrokken was van het omlaag vallen van de klep.

Uit het voorgaande volgt dat grief 2 slaagt.

De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat de in eerste instantie door [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] gevoerde verweren thans in hoger beroep aan de orde komen.

[geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] hebben in eerste instantie gemotiveerd betwist dat [appellant] op 18 augustus 2002 in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden.

[geintimeerde sub 1.] heeft onder meer aangevoerd dat [appellant] niet kenbaar heeft gemaakt dat hij op 18 augustus 2002 tijdens zijn werkzaamheden letsel heeft opgelopen. Hij heeft op 19 augustus 2002 zijn dienst op normale wijze gedraaid. Eerst op 20 augustus 2002 heeft [appellant] zich ziek gemeld. De arbo-arts heeft [appellant] echter niet arbeidsongeschikt bevonden.

[geintimeerde sub 2.] heeft aangevoerd niets van schade bij [appellant] te hebben gemerkt. Pas de volgende dag heeft [appellant] hem gezegd een whiplash te hebben opgelopen.

Het hof oordeelt als volgt. Uitgangspunt is dat [appellant] als werknemer moet stellen en zo nodig bewijzen dat hij schade heeft opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden. [appellant] heeft in de inleidende dagvaarding ten aanzien van zijn schade aangevoerd dat hij als gevolg van het ongeval van 18 augustus 2002 een whiplashtrauma heeft opgelopen waardoor zijn arbeidsvermogen in blijvende en aanzienlijke mate is aangetast. [appellant] heeft daartoe in de inleidende dagvaarding (nr. 57) verwezen naar de verklaring van 17 december 2003 van de neuroloog [neuroloog A.].

Uit de verklaring van deze arts (productie 7 bij akte van 14 maart 2007) volgt slechts dat de klachten van [appellant] voor een belangrijk deel zijn terug te voeren op een vernauwing van het halsmergkanaal als gevolg van “bulging disc” vooral op het niveau van C5-C6 (“stenose C5-C6”). Dit is onvoldoende onderbouwing van de stelling van [appellant] dat hij als gevolg van het voorval op 18 augustus 2002 een whiplashtrauma heeft opgelopen.

[appellant] heeft ten aanzien van zijn schade voorts verwezen naar de rapporten van [rapporteur] van 5 augustus 2003 en 17 maart 2004. In die rapporten is ten aanzien van de schade van [appellant] het volgende vermeld. [appellant] heeft op 2 maart 2003 tegenover de rapporteur van [rapporteur] aangegeven dat hij als gevolg van het voorval op 18 augustus 2002 whiplash-achtige nekklachten heeft opgelopen, dat de klachten in de avond van 18 augustus 2002 geleidelijk kwamen opzetten (pijn in nek en beide armen, duizeligheid). De volgende dag ook hoofdpijnklachten en toename van de pijnklachten. Hij heeft de ochtenddienst (4 uur) gewerkt en zich vervolgens ziek gemeld. Hij heeft de dag daarop de huisarts bezocht, die het niet nodig vond rontgenfoto’s te maken. De huisarts heeft aangegeven dat geen sprake was van whiplash en heeft fysiotherapie voorgeschreven. Na ongeveer 25 fysiotherapiebehandelingen is [appellant] daarmee gestopt. Hij bleef klachten houden en heeft ongeveer 15 keer een ostheopaat bezocht. In april/mei 2003 heeft hij in het ziekenhuis dr. [neuroloog B.], neuroloog, geraadpleegd, die een CT-scan heeft laten maken en heeft aangegeven dat de klachten werden veroorzaakt door een lichte vorm van slijtage. Half november 2003 volgde het consult bij neuroloog [neuroloog A.]. Op diens verzoek is op 18 december 2003 een MRI scan gemaakt, waarop te zien is dat een tussenwervelschijf is beschadigd. In januari 2004 is [appellant] door KNO arts [KNO arts] onderzocht die de diagnose van een beschadigde tussenwervelschijf heeft bevestigd en [appellant] heeft verwezen naar mevrouw [neuropsychologe], neuropsychologe.

De rapportages van [rapporteur] geven naar het oordeel van het hof een onvoldoende onderbouwing voor de stelling van [appellant] dat hij als gevolg van het voorval van 18 augustus 2002 een whiplash/whiplash-achtige klachten heeft opgelopen. Het hof neemt in aanmerking dat [rapporteur] in haar rapportages is uitgegaan van door [appellant] zelf gedane mededelingen en dat slijtage en een beschadiging van de tussenwervelschijf is geconstateerd. Overigens zijn het verslag van 3 maart 2004 van drs. [neuropsychologe] en de brief van de bedrijfsarts van Arboned van 15 maart 2004 in onderhavige procedure niet in het geding gebracht. Wel heeft [appellant] verwezen naar hetgeen de kantonrechter in de ontbindingsbeschikking heeft opgenomen, te weten dat drs. [neuropsychologe] tot de bevinding is gekomen dat de snel optredende pijnklachten van [appellant] rechtstreeks te relateren zijn aan het bedrijfsongeval in combinatie met de persoonlijkheid van [appellant]. Het hof is van oordeel dat dit een onvoldoende onderbouwing is van de stelling van [appellant] dat hij als gevolg van zijn werk op 8 augustus 2002 een whiplash heeft opgelopen.

Ook in de producties die bij brief van 25 juni 2008 van de gemachtigde van [appellant] in eerste aanleg zijn overgelegd, waaronder het verslag van 25 maart 2008 van [klinisch psycholoog], klinisch psycholoog, is onvoldoende onderbouwing te vinden voor het door [appellant] gestelde letsel.

Tot slot is het hof van oordeel dat ook de getuigenverklaringen van [getuige sub 1.] en [getuige sub 2.] onvoldoende zijn om whiplash-letsel aan te kunnen nemen.

Uit het voorgaande volgt dat [appellant] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij als gevolg van zijn werkzaamheden op 18 augustus 2002 whiplash letsel heeft opgelopen.

[appellant] heeft nog een beroep gedaan op art. 7:611 BW stellende dat [geintimeerde sub 1.] zich niet als goed werkgever heeft gedragen. [geintimeerde sub 1.] heeft nadat hij met de bedrijfsleider had afgesproken dat deze de veerpont vlot zou trekken geen contact met [appellant] opgenomen om hem gerust te stellen. Daarmee was mogelijk voorkomen dat [appellant] weer een poging deed om de veerpont los te wrikken. Aldus [appellant].

Het hof is van oordeel dat onder bijzondere omstandigheden de werkgever op grond van goed werkgeverschap ingevolge art. 7:611 BW aansprakelijk kan zijn voor de schadelijke gevolgen van een aan de werknemer overkomen ongeval. [appellant] heeft evenwel onvoldoende feiten en/of omstandigheden naar voren gebracht die tot het oordeel kunnen leiden dat [geintimeerde sub 1.] in strijd met goed werkgeverschap heeft gehandeld. Reeds daarom faalt zijn beroep op art. 7:611 BW.

[appellant] heeft in grief 3 gesteld dat [geintimeerde sub 1.] hetzij op grond van artikel 6:76 BW hetzij op grond van artikel 6:170 BW aansprakelijk is voor de gedragingen respectievelijk de fout van [geintimeerde sub 2.]. Daargelaten de vraag of [geintimeerde sub 2.] als hulppersoon respectievelijk als ondergeschikte van [geintimeerde sub 1.] kan worden aangemerkt faalt de grief reeds omdat de door [appellant] gestelde schade onvoldoende aannemelijk is geworden.

Tot slot heeft [appellant] aangevoerd dat indien [geintimeerde sub 2.] noch als hulppersoon als bedoeld in art. 6:76 BW noch als ondergeschikte als bedoeld in art. 6:170 BW kan worden aangemerkt, [geintimeerde sub 2.] als aansprakelijke persoon “in beeld komt”.

Uit hetgeen onder 4.7. is overwogen volgt dat [appellant] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij de door hem gestelde schade heeft geleden. Reeds daarom moet geoordeeld worden geen sprake is van onrechtmatig handelen van [geintimeerde sub 2.]. Grief 4 faalt derhalve.

Nu uit het voorgaande volgt dat [appellant] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij op 18 augustus 2002 een whiplash trauma heeft opgelopen gedurende de uitoefening van zijn werkzaamheden, zijn beroep op art. 7:611 BW faalt en de artikelen 6:76 en 6:170 BW geen toepassing kunnen vinden dient het vonnis waarvan beroep, zij het op andere gronden, te worden bekrachtigd.

Het hof gaat aan het door [appellant] gedane bewijsaanbod als zijnde niet relevant voorbij.

De overige grieven hebben geen zelfstandige betekenis en behoeven geen bespreking meer.

in voorwaardelijk incidenteel appel

Nu de voorwaarden waaronder het incidenteel appel is ingesteld niet in vervulling zijn gegaan behoeft de incidentele grief geen behandeling.

voorts in het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd, zij het op andere gronden. Dit betekent dat [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in het principaal appel de proceskosten van het hoger beroep dient te dragen. Voor een onkostenveroordeling in het voorwaardelijk incidenteel appel is geen plaats

aangezien de daarin opgeworpen grief in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep aan de orde zou zijn gekomen.