Rb. Rotterdam, 22-11-2022, nr. 22/734

De burgemeester heeft bij besluiten van 8 juli 2021 aan de vergunninghouder een exploitatievergunning en een horecavergunning verleend (primaire besluiten).

Met het bestreden besluit van 28 januari 2022 op het bezwaar van eiser heeft burgemeester de primaire besluiten onder aanvulling van de motivering gehandhaafd.

Eiser heeft beroep ingesteld. De burgemeester heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.

De rechtbank heeft het beroep op 20 oktober 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiser, de gemachtigde van eiser, de gemachtigde van de burgemeester en de gemachtigden van de vergunninghouder.

2. De rechtbank beoordeelt de vergunningverlening door de burgemeester. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden die eiser heeft aangevoerd.

3. De rechtbank komt tot het oordeel dat eiser in het beroep kan worden ontvangen en dat het beroep gegrond is. De burgemeester heeft bij de vergunningverlening procedurele fouten gemaakt. Dit tast echter de geldigheid van de vergunningen niet aan. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.

4. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.

De totstandkoming van het bestreden besluit

Vergunninghouder exploiteert de onderneming [naam onderneming] . Vergunninghouder heeft voor [naam horecagelegenheid] onder de naam [naam restaurant] (het restaurant) als onderdeel van [naam onderneming] een exploitatievergunning en een horecavergunning aangevraagd. Het restaurant bestaat al geruime tijd, maar door overname moesten opnieuw vergunningen worden aangevraagd. Op 8 juli 2021 heeft de burgemeester beide vergunningen verleend. De burgemeester heeft aan de exploitatievergunning voorschriften en beperkingen verbonden. Voorschrift 2 bij de vergunning ziet op de openings- en sluitingstijden van het restaurant. Conform de algemene regels voor horeca dient het restaurant dagelijks gesloten te zijn tussen 01.00 uur en 6.00 uur. Gelet op de nadere regels voor terrassen mag het terras tussen 09.00 en 22.00 uur geopend zijn.

Eiser is omwonende en heeft met mede-omwonenden bezwaar gemaakt tegen de vergunningverlening. De adviescommissie voor de bezwaarschriften (de commissie) heeft op 14 december 2021 advies uitgebracht aan de burgemeester. De commissie adviseert de burgemeester duidelijker te motiveren waarom van de verlening van de exploitatievergunning geen nadelige invloed op het woon- en leefklimaat van omwonenden is te verwachten. Daarnaast concludeert de commissie dat de verleende exploitatievergunning geen voorschrift bevat om te voorkomen dat de horeca een zelfstandige stroom bezoekers genereert, terwijl een dergelijk gebruik in strijd is met het bestemmingsplan Lage en Hoge Bergse Bos (bestemmingsplan). De commissie acht het daarom niet uitgesloten dat de exploitatie van de inrichting in strijd is met het bestemmingsplan. Aan de exploitatievergunning moet volgens de commissie een voorschrift worden verbonden waarin een relatie wordt gelegd met de openingstijden van de hoofdactiviteit om te borgen dat de horeca geen zelfstandige stroom bezoekers genereert.

De burgemeester heeft het advies van de commissie gevolgd, eiser als belanghebbende aangemerkt en de bij primaire besluiten verleende vergunningen gehandhaafd onder aanvulling van de motivering. Daarbij heeft de burgemeester overwogen dat de beslissing op bezwaar onlosmakelijk onderdeel uitmaakt van de exploitatievergunning en alcoholwetvergunning.

De burgemeester heeft na het advies van de commissie advies gevraagd aan de DCMR Milieudienst Rijnmond (DCMR). Het gevraagde advies ziet onder andere op de klachten van geluidsoverlast die bekend zijn en de mogelijke overlast van het restaurant en het bijbehorende terras in de toekomst. DCMR heeft op 10 januari advies uitgebracht. Dit advies heeft de burgemeester betrokken bij de nadere motivering in het bestreden besluit dat van de vergunningen geen negatieve beïnvloeding van het woon- en leefklimaat is te verwachten.

De burgemeester heeft in het bestreden besluit gemotiveerd dat in het bestemmingsplan alleen ondersteunende horeca is toegestaan. Gelet hierop heeft de burgemeester als aanvullend voorschrift bij de exploitatievergunning gesteld dat, conform het aanvraagformulier, het restaurant niet later sluit dan 23.30 uur. Op grond van de nadere regels mag het aangrenzende terras tot uiterlijk 22.00 uur geopend zijn. Het openstellen van het restaurant als horeca met zelfstandig karakter is niet toegestaan.

Kan eiser in zijn beroep worden ontvangen?

Vergunninghouder heeft in beroep gesteld dat eiser niet als belanghebbende kan worden aangemerkt, omdat hij gelet op de afstand tot zijn woonhuis en het zicht geen hinder van enige betekenis van het restaurant kan hebben. De burgemeester heeft niet bestreden dat eiser belanghebbende is en heeft erop gewezen dat de commissie hier in het advies aandacht aan heeft besteed.

Ter zitting is aan de partijen de kaart van gebied via google maps getoond, waarbij de plaats van het restaurant en de woning van eiser zijn aangewezen. De woning van eiser staat in een landelijke omgeving langs de Rotte met vrij uitzicht en op enige afstand van het aan de overzijde van de Rotte gelegen restaurant (de afstand tussen de woning en het restaurant bedraag hemelsbreed gemeten met google maps ongeveer 270 meter).

In artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt onder belanghebbende verstaan degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. In artikel 8:1 van de Awb is bepaald dat een belanghebbende tegen een besluit beroep kan instellen bij de bestuursrechter. Alleen wie een voldoende objectief en actueel, eigen en persoonlijk belang heeft dat rechtstreeks betrokken is bij het bestreden besluit, is belanghebbende als bedoeld in artikel 1:2, eerste lid, van de Awb. Uit de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) volgt dat wie rechtstreeks feitelijke gevolgen ondervindt van een activiteit die het besluit - zoals een bestemmingsplan of een vergunning - toestaat, in beginsel belanghebbende is bij dat besluit. Het criterium ‘gevolgen van enige betekenis’ van de activiteit is een correctie op dit uitgangspunt. Zonder gevolgen van enige betekenis heeft iemand geen persoonlijk belang bij het besluit. Hij onderscheidt zich dan onvoldoende van anderen. Om te bepalen of er gevolgen van enige betekenis voor de woon-, leef- of bedrijfssituatie van iemand zijn, kijkt de Afdeling naar de factoren afstand tot, zicht op, planologische uitstraling van en milieugevolgen (o.a. geur, geluid, licht, trilling, emissie, risico) van de activiteit die het besluit toestaat. Zij bekijkt die factoren zo nodig in onderlinge samenhang. Ook de aard, intensiteit en frequentie van de feitelijke gevolgen kunnen van belang zijn.1.

De rechtbank acht het aannemelijk dat eiser, gelet op de afstand van zijn woning tot het restaurant, door (verkeers)drukte van aankomende en vertrekkende gasten en geluid gevolgen van enige betekenis ondervindt. Eiser is daarom naar het oordeel van de rechtbank belanghebbende.

Had de burgemeester eiser de gelegenheid moeten geven om te reageren op het advies van DCMR Rijnmond?

Eiser voert aan dat hij ten onrechte door de burgemeester niet in de gelegenheid is gesteld te reageren op het advies van DCMR.

De burgemeester stelt zich op het standpunt dat gelet op de onafhankelijke status van DCMR en de geringe betekenis van het advies wederhoor niet nodig was. Voor zover eiser wel de gelegenheid had moeten krijgen te reageren, hoeft dit volgens verweerder geen gevolgen te hebben en kan dit worden gepasseerd met toepassing van 6:22 Awb.

Deze beroepsgrond slaagt. De burgemeester heeft naar aanleiding van het advies van de commissie advies gevraagd aan DCMR. Dit advies heeft de burgemeester gebruikt om te motiveren dat de vergunning het woon- of leefklimaat niet negatief beïnvloedt.Als na een hoorzitting feiten of omstandigheden bekend worden die voor de beslissing op bezwaar van aanmerkelijk belang kunnen zijn, moet dit worden meegedeeld aan belanghebbenden en moeten zij hierop kunnen reageren. Dit is geregeld in artikel 7:9 van de Awb. Het advies van DCMR beschouwt de rechtbank als van aanmerkelijk belang. De burgemeester heeft hieraan in het bestreden besluit uitgebreid aandacht besteed en dit mede aan zijn besluitvorming ten grondslag gelegd. Dat uit het DCMR advies volgt dat over het restaurant geen relevante klachten bekend zijn, doet daaraan niet af. Het niet toezenden van het advies van DCMR waardoor eiser de gelegenheid is onthouden om hierop te reageren acht de rechtbank dan ook in strijd met artikel 7:9 van de Awb.

De rechtbank passeert dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, omdat eiser hierdoor niet is benadeeld. Hij heeft in beroep alsnog kunnen reageren op dit rapport.2.

Had de burgemeester het eerste besluit moeten herroepen?

Eiser voert aan dat de burgemeester ten onrechte het primaire besluit niet heeft herroepen. Volgens eiser verandert de vergunning inhoudelijk door het toevoegen van een nieuw vergunningsvoorschrift bij het bestreden besluit. Daarom kan dit niet als nadere motivering van het primaire besluit gelden. Verder voert eiser aan dat de vergunningverlening op deze manier onduidelijk is en daarmee niet goed handhaafbaar.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat in bezwaar een volledige heroverweging heeft plaatsgevonden en dat het bestreden besluit op grond daarvan is genomen. Daarbij is een aanvullende motivering, in de vorm van een aangepaste sluitingstijd, gegeven die daarmee onderdeel uitmaakt van de vergunning. Het primaire besluit is rechtmatig genomen en er was geen reden dit te herroepen.

Deze beroepsgrond slaagt. Naar het oordeel van de rechtbank maken de vergunningsvoorschriften onderdeel uit van de vergunning. Met de wijziging en toevoeging van voorschriften wordt ook de vergunning zelf gewijzigd. Nu de bij het primaire besluit verleende vergunning met het bestreden besluit niet slechts nader wordt gemotiveerd, maar er een wezenlijk element aan de vergunning wordt toegevoegd, had het primaire besluit in dit opzicht moeten worden herroepen. De rechtbank licht dit als volgt toe.

Volgens het bestemmingsplan is alleen ondersteunende horeca toegestaan. Dit betreft horeca zonder zelfstandig karakter die in organisatorisch, functioneel en economisch opzicht volledig gericht is op de ondersteuning van de hoofdactiviteiten op het perceel. In de bij primair besluit van 8 juli 2021 verleende exploitatievergunning zijn als voorschrift 2 alleen de algemene horeca openings- en sluitingstijden opgenomen en is ook overigens niet tot uitdrukking gebracht dat horeca alleen is toegestaan voor zover die ondersteunend is aan de hoofdactiviteit. Op dit punt was deze vergunning niet in overeenstemming met het bestemmingsplan. De burgemeester heeft dit gebrek in het bestreden besluit hersteld door als nadere motivering een aanvullend voorschrift op te nemen. Hiermee miskent de burgemeester dat de regels die het ondersteunend karakter van de horeca waarborgen, een wezenlijk element van de vergunning vormen. De vergunninghouder moet zich aan deze voorschriften houden en de burgemeester kan hierop handhaven. De rechtbank is van oordeel dat de op dit punt gegronde bezwaren van eiser in zoverre tot herroeping van het primaire besluit hadden moeten leiden. Dat betekent dat de burgemeester aan eiser de kosten voor de bezwaarprocedure moet vergoeden.

Nu de rechtbank, zoals hierna aan de orde komt, van oordeel is dat de burgemeester de exploitatievergunning heeft kunnen verlenen, zal de rechtbank dit gebrek zelf herstellen.

Zijn de door de burgemeester gestelde voorwaarden bij de vergunning toereikend?

Eiser voert aan dat voorschriften bij de vergunning onaanvaardbaar zijn. Gelet op het ondersteunende karakter van de horeca had de burgemeester de sluitingstijden van de skibaan en het restaurant gelijk moeten trekken, moeten bepalen dat de het restaurant alleen toegankelijk is voor gebruikers van de skibaan en uitdrukkelijk moeten bepalen dat alle horeca op het perceel slechts ondersteunend mag zijn. Door de ongelijke sluitingstijd acht eiser het voorschrift niet goed te handhaven.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat met een sluitingstijd van 23.30 uur het ondersteunende karakter van de horeca voldoende is gewaarborgd. Niet valt in te zien waarom deze sluitingstijd minder goed handhaafbaar is dan een sluiting gelijktijdig met de skibaan. Door de horeca nog enige tijd open te laten hebben bezoekers van de skibaan beperkt de mogelijkheid om na afloop van de horeca gebruik te maken. Een koppeling van gebruik van de horeca aan de skibaan acht verweerder niet mogelijk nu de horeca als ondersteunend aan activiteiten zien op het gehele perceel, waarvan ook andere (outdoor) activiteiten deel uitmaken. Verweerder stelt dat exploitatievergunning exclusief ziet op het restaurant en dat andere horeca met deze vergunning niet is toegestaan.

Deze beroepsgrond slaagt niet. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de burgemeester met het vaststellen van de sluitingstijd van 23.30 uur en door uitdrukkelijk te bepalen dat zelfstandige horeca niet is toegestaan, voldoende gewaarborgd dat wordt voldaan aan het ondersteunende karakter van de horeca zoals bedoeld in het bestemmingsplan. De burgemeester heeft in redelijkheid kunnen oordelen dat daarvoor een gelijkstelling van de openingstijden van het restaurant en de skibaan niet noodzakelijk is. Daarbij heeft de burgemeester kunnen meewegen dat het bieden van horecafaciliteiten na sluiting van de skibaan (après ski) ondersteunend is aan het gebruik ervan.

Bij ondersteunende horeca gaat het om horeca die in organisatorisch, functioneel en economisch opzicht volledig gericht is op ondersteuning van de hoofdactiviteiten op het perceel. De burgemeester heeft het ondersteunende karakter met bestreden besluit voldoende tot uitdrukking gebracht. De burgemeester hoefde niet de eis te stellen dat het restaurant slechts voor gebruikers van de skibaan toegankelijk is, omdat op grond van het bestemmingsplan ondersteunende horeca voor de hoofdactiviteiten op het perceel is toegestaan. Dit beperkt zich niet tot de skibaan. Daarnaast doet individueel gebruik van het restaurant zonder gebruik van de outdoor-faciliteiten naar het oordeel van de rechtbank geen afbreuk aan het algemene ondersteunende karakter van de horeca.

Het beroep is gegrond omdat de burgemeester formele regels niet goed heeft toegepast. De rechtbank voorziet zelf in de zaak en daarmee blijven de exploitatie- en horecavergunning voor het restaurant in stand.

Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart moet de burgemeester aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoeden.

Omdat het beroep gegrond is en het primaire besluit wordt herroepen, krijgt eiser een vergoeding voor de proceskosten die hij in bezwaar en beroep heeft gemaakt. De burgemeester moet die vergoeding betalen. De vergoeding wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. De bijstand door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand levert 4 punten op (1 punt voor het indienen van een bezwaarschrift, 1 punt voor de aanwezigheid bij de hoorzitting in bezwaar, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting, alles met een waarde per punt van € 759,-), bij een wegingsfactor 1. Toegekend wordt € 3.036,-.

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij het primaire besluit niet is herroepen;

- verklaart het bezwaar tegen het primaire besluit gegrond en herroept het primaire besluit ten aanzien van vergunningsvoorschrift 2;

- bepaalt dat voorschrift 2 bij de op 8 juli 2021 verleende exploitatievergunning als volgt komt te luiden:

[naam restaurant] is gesloten na 23.30 uur. Op grond van de nadere regels terrassen mag het aangrenzende terras tot uiterlijk 22.00 uur geopend zijn. Bezoekers van de activiteiten van [naam onderneming] mogen gebruik maken van [naam restaurant] . Het openstellen van [naam restaurant] als horeca met zelfstandig karakter is niet toegestaan.

- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre de plaats treedt van het vernietigde besluit;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 184,- aan eiser te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 3.036-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Dingemanse, rechter, in aanwezigheid van A.L.G. Willems, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 22 november 2022.

De griffier is verhinderd deze uitspraak te ondertekenen.

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 7:9

Wanneer na het horen aan het bestuursorgaan feiten of omstandigheden bekend worden die voor de op het bezwaar te nemen beslissing van aanmerkelijk belang kunnen zijn, wordt dit aan belanghebbenden meegedeeld en worden zij in de gelegenheid gesteld daarover te worden gehoord.

Art. 7:11

1. Indien het bezwaar ontvankelijk is, vindt op grondslag daarvan een heroverweging van het bestreden besluit plaats.

2. Voor zover de heroverweging daartoe aanleiding geeft, herroept het bestuursorgaan het bestreden besluit en neemt het voor zover nodig in de plaats daarvan een nieuw besluit.

Bestemmingsplan Hoge en Lage Bergse bos 2013

Artikel 1.31 ondersteunende horecaHoreca zonder zelfstandig karakter die in organisatorisch, functioneel en economisch opzicht volledig gericht is op ondersteuning van de hoofdactiviteiten op het perceel.

Artikel 9.1.2 Specifiek

Ter plaatse van de aanduiding:

(…)

g. ‘skibaan': tevens een skibaan;

h. ‘specifieke vorm van recreatie – outdoorsport’: tevens outdoorsports;

(…) met dien verstande, dat bij de functies als genoemd onder c, d, e, g, h en i ondersteunende horeca is toegestaan en dat bij de functie als genoemd onder h beperkte overnachtingsmogelijkheden zijn toegestaan.

Artikel 9.4 Specifieke gebruiksregels

Tot een gebruik, strijdig met deze bestemming, zoals bedoeld in artikel 22 Algemene gebruiksregels lid 1, wordt in ieder geval gerekend het gebruik:

a. van gronden en/of bouwwerken een andere vorm van horeca als bedoeld in lid 9.1.2;

Algemene plaatselijke verordening Lansingerland

Artikel 2:28 Exploitatie openbare inrichting

1.Het is verboden een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.

2.De burgemeester weigert de vergunning als de exploitatie van de openbare inrichting in strijd is met een geldend bestemmingsplan.

3.Degene die een openbare inrichting opricht, overneemt, verplaatst of de exploitatie of feitelijke leiding van een openbare inrichting staakt, is verplicht binnen 14 dagen daarvan schriftelijk kennis te geven aan de burgemeester.

4.Onverminderd het bepaalde in artikel 1:8 kan de burgemeester de vergunning geheel of gedeeltelijk weigeren, wijzigen of intrekken als naar zijn oordeel:

a.in of vanuit de openbare inrichting een feit of feiten hebben voorgedaan of aannemelijk is dat in de toekomst zich een feit of feiten gaan voordoen waardoor de openbare orde en/of het woon- of leefklimaat in de omgeving van de openbare inrichting nadelig wordt beïnvloedt;

b.de exploitant of beheerder in enig opzicht van slecht levensgedrag is."

Artikel 1:8 Weigeringsgronden

1.De vergunning of ontheffing kan door het bevoegd gezag of het bevoegde bestuursorgaan worden geweigerd:

a.in het belang van de openbare orde;

b.in het belang van de openbare veiligheid;

c.in het belang van de volksgezondheid;

d.in het belang van de bescherming van het milieu;

e.in verband met strijdigheid met bestemmingsplan;

f.in verband met negatieve beïnvloeding van het woon- en leefklimaat.