8.5 Conclusie

De gedachte dat de remedie een instrument is om zoveel mogelijk de belofte van de op de verplichte rustende norm te verwezenlijken kan niet alleen nuttig zijn bij het oplossen van vraagstukken verbonden aan één individuele remedie, maar helpt ook inzichtelijk te maken wat de verhouding tussen de verschillende delictuele remedies is. De belangrijkste consequentie van die benadering is dat het rechterlijk bevel een centrale rol krijgt. Doordat het bevel ertoe dient naleving van de norm te bewerkstelligen is het de remedie die de gerechtigde zoveel mogelijk biedt wat de norm hem beloofde: naleving van de primaire norm. Afwijzing van die remedie ligt niet voor de hand, want het materiële recht geeft een gerechtigde een aanspraak op bepaald gedrag van een ander. In de uitzonderlijke gevallen waar afwijzing toch noodzakelijk is – bijvoorbeeld omdat het publiek belang dat eist of omdat het doorzetten van die remedie zou uitmonden in een misbruik van recht – komen de overige remedies in beeld.

Waar normschending wel in het verleden ligt, rijst de vraag welke remedies in een concreet geval passend kunnen zijn. Ten aanzien daarvan geldt dat het vormen van een helder beeld van welke belofte de norm partijen deed, kan helpen duidelijk te maken welke remedie in een concreet geval beschikbaar is. Hoewel de disjunctieve benadering, waarbij de normschending meer een voorwaarde dan een reden voor toewijzing van een remedie is, suggereert dat al deze remedies steeds uitwisselbaar beschikbaar zijn, geven de praktijk en de normcentrische benadering een ander beeld. In de meeste gevallen beschermen normen de gerechtigde tegen schade en is de schadevergoeding in geld de passende remedie. Beschermt de norm in plaats daarvan of daarnaast een immaterieel belang of bevat het een relatief winstverbod, dan liggen de schadevergoeding in natura respectievelijk de winstafdracht meer voor de hand. Op deze manier wordt het aantal gevallen van problematische samenloop beperkt: in veel gevallen is er simpelweg maar één remedie beschikbaar.

Waar er dan toch meerdere tegelijkertijd beschikbaar zijn, rijst de vraag of toewijzing van beide remedies tegenstrijdigheid zou opleveren. Zo in abstracto geformuleerd is dat lastig in te schatten: waarom zou het immers tegenstrijdig zijn een veroordeling tot winstafdracht én schadevergoeding uit te spreken? Door echter de vraag te stellen welk scenario met de gevorderde remedies wordt verwezenlijkt, wordt die tegenstrijdigheid veel inzichtelijker. In sommige gevallen – zoals waar een vordering tot winstafdracht wordt gecombineerd met een vergoeding van gederfde winsten – probeert een eiser meer te krijgen dan waar de norm hem aanspraak op gaf. Dat soort cumulatie is tegenstrijdig en moet vanzelfsprekend niet worden toegestaan. In andere gevallen probeert hij niets meer dan met verschillende instrumenten het scenario dat de norm hem beloofde zoveel mogelijk te benaderen. Dat is waar het remedierecht toe dient en cumulatie moet dan geen probleem zijn.

In de zeldzame gevallen waar een keuze zal moeten worden gemaakt neemt de invloed van de norm af. In lijn met de uitgangspunten van de samenloopregels is de keuze in principe aan de eiser. Hij zal zich daarbij mogen laten leiden door zijn eigen voorkeuren. Waar de rechter de keuze moet of mag maken, kan hij zich laten leiden door de norm – bijvoorbeeld bij beantwoording van de vraag of een schadevergoeding in natura gepast is – maar is het hem zonder meer toegestaan zich te richten naar overwegingen die daar volledig extern aan zijn, zoals de proceshouding van partijen of de betrokken publieke belangen. Dit soort overwegingen, die weinig tot niets te maken hebben met de inhoud van de materiële norm, hebben echter slechts bij uitzondering invloed op de toe te wijzen remedie. Uitgangspunt blijft dat de remedie moet worden gericht naar de norm waarop zij is gestoeld.